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14.12.2017
Alle 24 eingeklagten Klauseln der DenizBank AG unzulässig - Teil 3


Klausel:
Kein Nachweis der Autorisierung: Da der Zweck von Zahlungen von Kleinbetragsbeträgen ohne Eingabe des persönlichen Codes in einer vereinfachten, ohne Autorisierung erfolgenden Abwicklung eines Zahlungsvorgangs liegt, muss die DenizBank AG nicht nachweisen, dass der Zahlungsvorgang autorisiert war, ordnungsgemäß aufgezeichnet und verbucht wurde und nicht durch einen technischen Zusammenbruch oder eine andere Störung beeinträchtigt wurde.

iVm

Keine Haftung für nicht autorisierte Zahlungen: Da bei Verwendung der Bezugskarte für Kleinbetragszahlungen ohne Eingabe des persönlichen Codes die DenizBank AG nicht nachweisen kann, dass der  Zahlungsvorgang vom Karteninhaber autorisiert wurde, besteht keine Verpflichtung der DenizBank AG, im Falle eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs den Betrag des nicht autorisierten Zahlungsvorgangs zu erstatten und das belastete Konto wieder auf den Stand zu bringen, auf dem es sich ohne den nicht autorisierten Zahlungsvorgang befunden hätte. Auch darüber hinausgehende Ansprüche gegen die DenizBank AG sind - sofern sie auf leichter Fahrlässigkeit der DenizBank AG beruhen- ausgeschlossen.

iVm

Warnhinweis: Das Risiko eines Missbrauchs der Bezugskarte für Kleinbetragszahlungen ohne Eingabe des persönlichen Codes trägt der Kontoinhaber.

iVm

Keine Sperre für Kleinbetragszahlungen bei Abhandenkommen der Bezugskarte möglich: Eine Sperre der Bezugskarte für Kleinbetragszahlungen ist technisch nicht möglich. Bei Abhandenkommen (zB Verlust, Diebstahl der Bezugskarte können weiterhin auch nach einer Sperre gem Punkt 2.7 Kleinbetragszahlungen ohne Eingabe des persönlichen Codes bis zum Betrag von EUR 75,00,-- vorgenommen werden: Diese Beträge werden nicht erstattet. Da es sich um Kleinbetragszahlungen im Sinne des § 33 ZaDiG (Zahlungsdienstegesetz) handelt, nur einzelne Zahlungsvorgänge bis höchstens EUR 25,00 möglich sind und eine Möglichkeit, die Bezugskarte für Kleinbetragszahlungen ohne Eingabe des persönlichen Codes zu sperren, nicht besteht, ist § 44 Abs 3 ZaDiG nicht anwendbar.

iVm

Soweit für Kleinbetragszahlungen nicht ausdrücklich in Punkt 3. Eine Sonderregelung enthalten ist, gelten für diese auch die Regelungen des Punktes 2 (Karten-Service).

Das Gericht beurteilte diese Klauselgruppe als unzulässig.

Rechtlich verwies das OLG auf §§ 44 Abs 2 ZaDiG, welcher eine abschließende u zwingende Haftungsregelung für Verbraucher enthält. Abweichungen müssten der Ausnahme gem § 33 ZaDiG für Kleinbetragszahlungen entsprechen. Für solche Kleinbetragszahlungen können gem § 33 Abs 1 ZaDiG besondere Vereinbarungen getroffen werden. Insbesondere kann -bei unmöglicher Sperre oder nicht möglicher Verhinderung der weiteren Nutzung- die Nichtanwendung der §§ 35 Abs 1 Z 2 und 3, 36 Abs 2 und 44 Abs 3 ZaDiG vereinbart werden.

Außerdem können der Nachweis der Autorisierung gem § 34 Abs 3 ZaDiG sowie die Haftungsregelungen gem § 44 Abs 1 und 2 ZaDiG abbedungen werden, aber nur dann, wenn es sich um ein anonym genutztes Zahlungsinstrument handelt, oder der Nachweis der Autorisierung eines Zahlungsvorganges vom Zahlungsdienstleister aufgrund der Natur des Zahlungsinstrumentes nicht erbracht werden kann.Nur wenn die Bankomatkarte im Rahmen der NFC-Funktion als Zahlungsinstrument zu bewerten ist, kann von einer Zulässigkeit d Klauselgruppe - Im Hinblick auf § 33 Abs 1 Z 1 und 2 ZaDiG (fehlende Sperrmöglichkeit oder anonyme Nutzung)- ausgegangen werden. Ob die NFC-Funktion als eigenständiges Zahlungsinstrument bewertet werden kann ist fraglich. Das OLG verwies auf die vorliegende Literatur und schloss sich letztendlich der Ansicht Haghofers an. Demnach erfüllt die NFC-Funktion gerade nicht die Ausnahmeregelung gem § 33 Abs 2 Z 2 ZaDiG, weil keine anonyme Nutzung vorliegt und auch keine Verhinderung des Nachweises der Authentifizerung gem § 34 Abs 3 Z 1 ZaDiG vorliegt. Die Missbrauchsrisikoverteilung wird gleich wie bei einer MOTO-Zahlung beurteilt.

Das OLG hob die Unterschiede zwischen dem System "Quick" und NFC hervor. "Quick" stellt eine Prepaid-Funktion dar, wobei das Geld als Guthaben auf dem Chip aufscheint und vom Konto abgebucht wird. Die Sperrmöglichkeit existiert dabei nicht. 

Das Gericht begründete die Entscheidung damit, dass der Kunde die NFC-Funktion nicht freiwillig wählt, sondern diese ihm zwangsläufig aktiviert wird. Im Gegensatz zur elektronischen Geldbörse, die erst aufgeladen werden muss. Die Ausnahmebestimmung gem § 33 Abs 1 Z 1 und 2 ZaDiG ist nicht erfüllt.
 
Das OLG verwies dazu auf 9 Ob 31/15x. Bei Zahlungsvorgängen, bei denen kein Zahlungsinstrument gem § 3 Z 21 ZaDiG zum Einsatz kommt, wird das Risiko des Missbrauchs stets dem Zahlungsdienstleister zugerechnet, außer der Zahler handelt betrügerisch. Das Zahlungsinstrument gem § 3 Z 21 ZaDiG liegt nur dann vor, wenn personalisierte Sicherheitsmerkmale vorhanden sind. Die "Haftungsfreistellung" bezieht sich jene Zahlungsvorgänge bei denen keine personalisierten Sicherheitsmerkmale zur Autorisierung eingesetzt werden  und bei denen im Bestreitungsfall kein Nachweis gem § 34 Abs 3 Z 1 ZaDiG einer Authentifizierung gem § 3 Z 17 ZaDiG erfolgen kann.

Das OLG verneinte diese Voraussetzungen des § 33 ZaDiG für "die Bankomatkarte". Auch wenn man lediglich die NFC-Funktion als das von § 33 ZaDiG umfasste Zahlungsinstrument  sehen würde, würde dies "in eine Sackgasse" führen. Weil das Zahlungsinstrument gem § 3 Z 21ZzaDiG mit personalisierten Sicherheitsmerkmalen ausgestattet sein muss. Andernfalls wird dem Zahlungsdienstleister das Missbrauchsrisiko -außer bei betrügerischer Handlung des Zahlers, überwälzt.

Klausel:
Neben den im Preisaushang ausgewiesenen Entgelten der DenizBank AG fallen unter Umständen noch Barauslagen an, die die DenizBank AG in Ausführung der Kundenaufträge an Dritte zu bezahlen hat. Auch diese Barauslagen sind vom Kunden zu tragen. Die anlässlich dieses Vorgangs anfallenden weiteren Entgelte der DenizBank AG sind dem Preisverzeichnis zu entnehmen.

Das Gericht beurteilte diese Klausel als unzulässig. Es liegt ein Verstoß gegen §§ 27 iVm 28 ZaDiG vor, weil alle Entgelte (es gilt der weite Entgeltbegriff, vgl dazu 1 Ob 244/11f) ordnungsgemäß aufgeschlüsselt werden müssen. Die Klausel wurde aber auch als intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG beurteilt. Unter Verweis auf 6 Ob 120/15p hielt das Gericht fest, dass diese Informationen gem § 26 Abs 1 iVm § 27 Abs 2, § 28 Abs 1 Z 3 lit a und § 32 Abs 1 ZaDiG vor einer Bindung des Zahlungsdienstnutzers an einen Vertrag bzw ein Vertragsangebot erfolgen muss. Weil die Klausel die "Überwälzung von Barauslagen in unbegrenzter Höhe nach Belieben der Beklagten" ermöglicht, wurde sie als unzulässig beurteilt. Außerdem war sie unklar, da die Formulierung "unter Umständen" keine Klarheit schafft. Die Wiederholungsgefahr wurde bejaht.

Klausel:
Ist es im Rahmen einer von der DenizBank AG zu erbringenden Zahlungsdienstleistung erforderlich Beträge in fremder Währung zu kaufen oder zu verkaufen, erfolgt der Kauf oder Verkauf durch die DenizBank AG anhand des im Zeitpunkt der Auftragsdurchführung aktuellen marktkonformen Devisenkurses, den die DenizBank AG ihren Kunden, allgemein in Rechnung stellt. Diese Kurse stehen spätestens am nächsten Geschäftstag in ihrem Schalteraushang zum Abruf bereit und sind unmittelbar anwendbar.

Diese Klausel wurde als unzulässig beurteilt. § 29 Abs 2 ZaDiG regelt die Änderung von Zinssätzen oder Wechselkursen, welche unmittelbar und ohne vorherige Benachrichtigung angewandt werden kann, sofern eine entsprechende Rahmenvertragsvereinbarung besteht und die Änderungen auf Referenzzinssätzen oder Referenzwechselkursen beruhen, die gem § 29 Abs 1 Z 3 lit b und c ZaDiG vereinbart wurden.

Die zugrundeliegenden geänderten Zinssätze oder Wechselkurse sind neutral auszuführen und dürfen den Zahlungsdienstnutzer nicht  benachteiligen.

Die Vertragsbedingungen hinsichtlich dieser zugrunde gelegten Zinssätze und Wechselkurse bzw bei Referenzzinssätzen und Referenzwechselkursen die Berechnungsmethode sowie den maßgeblichen Stichtag und Index oder Grundlage für deren Bestimmung müssen mitgeteilt werden. Zwar muss die Berechnungsmethode der Referenzwechselkurse nicht direkt aufgrund § 3 Z 16 ZaDiG angegeben werden, jedoch fordert § 28 Abs 1 Z 3 ZaDiG die Mitteilung von Stichtag und Index, für die Bestimmung des Referenzwechselkurses. Fehlt ein Referenzwechselkurs, Index oder deren Berechnungsgrundlage und wird auf einen Wechselkurs auf einer Homepage verwiesen so liegt ein Verstoß gegen § 29 Abs 3 ZaDiG vor (vgl 9 Ob 31/15x), Laut OLG gilt dies auch bei einem Wechselkurs laut Schalteraushang.

Die Berechnung des Devisenkurses, sowie die Grundsätze, auf Basis derer er sich ändert gehen aus der Klausel nicht hervor, wodurch sie unklar wird. Auch der Verweis auf "einen aktuellen marktkonformen Devisenkurs" ändert nichts an der Intransparenz. Wie das Erstgericht bemängelte auch das OGH die fehlende Angabe eines Stichtages, womit Unvollständigkeit hinsichtlich der abschließenden Fremdwährungstransaktionen vorliegt.
 
"Nur ergänzend" verwies das OLG auf den dynamischen Verweis des letzten Satzes, welcher allein zur Unzulässigkeit führt.

Klausel:
Die PIN ist regelmäßig zu ändern.

Das OLG verwies zu dieser Klausel auf 8 Ob 58/14h. Die Klausel ist gröblich benachteiligend gem § 879 Abs 3 ABGB, weil der Aufwand für die Änderung d PIN "ohne erkennbare Notwendigkeit zur Gänze" auf den Kunden überwälzt wird, "obwohl die technische Sicherheit" dem Zahlungsdienstleister zuzurechnen ist und es diesem möglich wäre dies regelmäßig vom Kunden durch einen Hinweis zu verlangen.

Die Klausel ist aufgrund der Unbestimmtheit der Formulierung "regelmäßig" auch intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG.

Weil hier auch "eine viel kurzfristigere Änderung abverlangt" werden könnte liegt darüber hinaus auch aus diesem Punkt gröbliche Benachteiligung gem § 879 Abs 3 ABGB und Intransparenz gem § 6 Abs 3 KSchG vor.

Klausel: Alle übrigen auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Verträge kann das Kreditinstitut jederzeit unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist kündigen.

Weil die gegenständliche Klausel einen materiell eigenständigen Regelungsbereich hat wurde sie als intransparent beurteilt.

Die Angemessenheit müsste zudem wohl lediglich aus Bankensicht vorliegen.

Klausel:
Auf Grund eines solchen Auftrages des Kunden wird die Bank unverzüglich die Sperre der Benutzernummer(n) veranlassen.

Auch diese Klausel wurde als unzulässig beurteilt, weil sie auf ein unverzügliches Handeln des Zahlungsdienstleisters abstellt, welches die §§ 35 und 36 iVm 44 ZaDiG aber explizit ausschließen. Das Gericht unterschied zwischen den Begriffen "unverzüglich" und "sofort", wobei die Unverzüglichkeit auf ein "Verschuldensmoment" abstellt.  Der Zahlungsdienstleister ist hier aber zu einer sofortigen Sperrverpflichtung aufgefordert.

Klausel:
Die Aufhebung dieser Sperren ist nur durch den Kunden schriftlich oder persönlich in einer Filiale der Bank möglich.


Diese Klausel verstößt gegen § 35 Abs 1 Z 2 ZaDiG, weil sie die Sperre vom Kunden lediglich schriftlich bzw persönlich in der Filiale möglich ist. Der Zahlungsdienstnutzer muss jedoch gem § 35 Abs 1 Z 2 ZaDiG die jederzeitige Möglichkeit zur  Beantragung der Sperre der Aufhebung haben, zB weil die Sperrgründe weggefallen oder nie vorhanden waren.

Die Klausel verstößt aber auch gegen § 36 Abs 2 ZaDiG und § 37 Abs 4 ZaDiG. Konkret sind auch Fälle denkbar, in denen der Zahlungsdienstleister (objektiv notwendig) tätig werden muss, weil die Sperre von ihm ausging.

Klausel:
Vorzeitige Fälligstellung: Der Kontoinhaber  kann eine vorzeitige Fälligstellung des Festgeldkontos beantragen. Der Antrag muss schriftlich erfolgen. Dabei wird der Zinssatz für die neu errechnete Laufzeit rückwirkend auf derzeit 0,5% p.a. herabgesetzt. Der Anlagebetrag sowie die sich so errechnenden Zinsen werden auf das Stammkonto (Pkt II./1) übertragen.

Das OLG beurteilte diese Klausel als gesetzwidrig, denn ein Konsument muss Festgeld früher beheben können. Der VKI argumentierte, dass hier § 32 Abs 8 BWG (bei vorzeitiger Rückzahlung ist 1 Promill des vorzeitig abgehobenen Betrages pro Monat für die nicht eingehaltene Bindungsdauer zu zahlen) zumindest analog anzuwenden sei. Laut OLG Wien überzeugen die Argumente des klagenden VKI. Die Klausel wurde unzulässig beurteilt. Grundsätzlich muss die bisherige Laufzeit beim Abschlag, im Interesse des Kunden berücksichtigt werden, welcher sein Geld evtl lange Zeit gebunden hatte und nun einen Zugriff vor Ablauf d Frist tätigt. Der Kunde hat ein Interesse bei einer früheren Beendigung einer längerfristigen Bindung wenigstens einen Anteil des Zinsertrages in Relation zur Laufzeit zu erhalten.
Gegenständliche Regelung berücksichtigt dies aber gar nicht. Die Klausel ist daher gröblich benachteiligend gem § 879 Abs 3 ABGB, sowie intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig (Stand: 14.12.2017)

OLG Wien 20.11.2017, 1 R 101/17f
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Klagsvertreter: Dr. Stefan Langer, RA in Wien


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