Schon in erster Instanz wurde Hutchison zur Unterlassung bzw. Verwendung aller 11 Klauseln verurteilt. Das OLG Wien als Berufungsgericht hatte das Ersturteil hinsichtlich 9 Klauseln bestätigt und hinsichtlich zweier Klauseln abgewiesen. Der Oberste Gerichtshof erklärte letztendlich alle 11 Klauseln für rechtswidrig.
Im Einzelnen handelt es sich dabei um folgende Klauseln:
1) "Mitarbeiter und Erfüllungsgehilfen von 3 sind nicht bevollmächtigt, individuelle Vereinbarungen mit dem Kunden zu treffen oder abweichende Bedingungen des Kunden zu akzeptieren. Für Verbraucher gilt diese Einschränkung nur, wenn 3 auf den Anmeldeformularen darauf hinweist. § 10 Abs 3 KSchG bleibt davon unberührt."
Die Vorinstanzen sahen in dieser Klausel einen Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG, weil dem Verbraucher die Rechtsfolgen nicht klar vor Augen geführt wurden.
Die Gegenseite stützte sich in der Revision darauf, dass sie sich verpflichtet habe, den zweiten Teil der Klausel nicht weiter zu verwenden. Damit wäre nach Auffassung der Gegenseite die Wiederholungsgefahr weggefallen.
Mangels uneingeschränkter Unterlassungserklärung sah der OGH die Wiederholungsgefahr allerdings nicht beseitigt. Die bloße Änderung der Geschäftsbedingungen reiche nämlich nicht, um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen.
2) "Sofern nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist, erfolgt die Freischaltung des Kunden spätestens 14 Tage nach Vertragsabschluss."
Das Erstgericht untersagte die Klausel. Die Bestimmung verstoße insbesondere gegen § 6 Abs 1 Z 1 KSchG, wonach überlange oder nicht hinreichend bestimmte Lieferfristen unzulässig sind. Der Mobilfunkkunde rechnet bis zur Freischaltung in der Regel nicht mit einer derart langen Dauer.
Das Berufungsgericht war anderer Meinung und ging von der Zulässigkeit der Klausel aus.
Der OGH sah darin für Standardsituationen einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 1 KSchG, weil der typische Verbraucher grundsätzlich eine unverzügliche Freischaltung erwarte. Auch dem Leitbild der Mobiltelefonie folgend (weder zeitlich noch örtlich beschränkte Verfügbarkeit) bestehe die Erwartung, dass auch der erste Zugang zu einem Netz unmittelbar nach dem Vertragsabschluss möglich sein muss; zumindest aber innerhalb der nächsten zwei oder drei Tage. Es sei auch gerichtsbekannt, dass eine sofortige Freischaltung im Regelfall möglich und auch tatsächlich erfolgt. Lediglich bei Sonderwünschen des Kunden oder allenfalls aus technischen Gründen könne eine längere Frist gerechtfertigt sein. Die Klausel traf diese Unterscheidung nicht und war daher als rechtswidrig zu beurteilen.
3) "Ein allenfalls noch vorhandenes Restguthaben verfällt mit Ende der Vertragslaufzeit, außer der Kunde begehrt Rückforderung desselben. Dies kann frühestens mit Ablauf von 12 Monaten nach dem letzten Ladevorgang für einen Zeitraum von 6 Monaten begehrt werden. Macht der Kunde hiervon keinen Gebrauch, wird dies als Verzicht des Kunden auf Auszahlung des Restguthabens gewertet und verfällt das Guthaben dann unwiderruflich. Macht der Kunde sohin innerhalb des angegebenen Zeitraums sein Rückforderungsrecht nicht geltend, verzichtet er auf die Auszahlung seines Restguthabens. 3 stellt für die Bearbeitung der Rückerstattung eine Gebühr in Rechnung, deren Höhe der Tarifübersicht (gemäß Punkt 20.1 iVm den Punkten 8.4 und 8.5 der AGB) zu entnehmen ist."
Die Klausel betrifft die Nutzung der Dienste mittels Wertkarte.
Nach der Grundsatzentscheidung des OGH vom 18.8.2004, 4 Ob 112/04f (siehe VRInfo 11/2004) ist jedenfalls der Verfall eines Guthabens beim Wertkartentelefon ohne Rückforderungsmöglichkeit rechtswidrig.
Die vorliegende Klausel will den Verfall des Guthabens nunmehr binnen einer Frist von 6 Monaten eintreten lassen, während dessen auch eine Rückforderung - unter Begleichung einer Gebühr - erfolgen kann. Den in der Klausel vorgesehenen Verfall des Guthabens hielten wir wegen der kurzen Frist für gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB. Das ABGB selbst lässt die Verjährung frühestens nach 3 Jahren eintreten.
Die Vorinstanzen gaben dem Klagebegehren statt.
Die Beklagte berief sich in der Revision insbesondere darauf, dass die Kunden ohnehin auf den drohenden Verfall des Guthabens hingewiesen würden. Damit seien die Voraussetzungen für eine Erklärungsfiktion gemäß § 6 Abs 1 Z 2 erfüllt.
Der OGH hielt grundsätzlich fest, dass nicht jede Verkürzung von Fristen zur Anspruchsdurchsetzung sittenwidrig ist. So sei zB im Arbeitsrecht anerkannt, dass Verfallsklauseln, die keinen zwingenden Bestimmungen zuwiderlaufen, nur dann nichtig sind, wenn sie durch ihre unangemessene Kürze das Geltendmachen von Ansprüchen ohne sachlichen Grund übermäßig erschweren. Ein sachlicher Grund wäre insbesondere die Vermeidung von Beweisschwierigkeiten. Je kürzer die Verfallfrist sein soll, um so triftiger muss der Rechtfertigungsgrund sein. Im vorliegenden Fall könne nicht bestritten werden, dass die Beklagte ein legitimes Interesse daran habe, dass Rückforderungsansprüche innerhalb einer überschaubaren Frist abgewickelt werden. Es sei nicht bloß eine generelle Vorsorge in der Bilanz erforderlich, sondern die rufnummernbezogene Speicherung der jeweils verbliebenen Guthabensstände. Damit würden jene Beweisschwierigkeiten vorliegen, die im Arbeitsrecht als sachlicher Grund für bloß dreimonatige Verfallsfristen angesehen werden. Auch sei das Interesse der Beklagten am Freiwerden toter Rufnummern nachvollziehbar.
Umgekehrt sei aber nicht erkennbar, weshalb der Kunde für die Disposition über sein Guthaben mehr als sechs Monate benötigen sollte. Es wäre somit ein Wertungswiderspruch im Gegensatz zum Arbeitsrecht eine sechsmonatige Verfallsfrist für die Rückforderung von Wertkartenguthaben generell für unzulässig zu halten.
Das besondere im vorliegenden Fall ist allerdings, dass das letzte Aufladen in aller Regel außer Evidenz gerät und man daher leicht das Verstreichen der Frist übersehen könnte. Dieser Gefahr könnte aber durch einen bei oder kurz (bis etwa einen Monat) vor dem Ablauf des Vertrags übermittelten Hinweis auf die Verfallsfrist entgegengewirkt werden. Dadurch wäre dem Kunden das mögliche Erlöschen seines Restguthabens bewusst und durch eine sechsmonatige Frist keinesfalls in unsachlicher Weise beeinträchtigt. Denkbar wäre zB eine SMS, die automatisch generiert werden könnte.
Die Beklagte hatte in ihren AGB zwar einen Hinweis auf die Verfallsfrist vorgesehen, dieser Hinweis muss allerdings nicht bei oder kurz vor Beginn der Rückforderungsfrist erfolgen, sondern nur spätestens zu diesem Zeitpunkt.
Im vorliegenden Fall lag somit ein Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB vor, weil der Kunde nicht kurz vor oder bei Vertragsablauf auf die Möglichkeit einer Rückforderung und den drohenden Verfall hingewiesen wird.
4) "Das Risiko des Missbrauchs, des Verlustes oder Diebstahls der Wertkarte bzw. des sonstigen, die Verfügungsmöglichkeit über das Guthaben einräumenden oder symbolisierenden Gegenstandes trägt - soweit das Risiko nicht in der Sphäre von 3 liegt - der Kunde nach Maßgabe der Bestimmung des Punktes 20.3 der AGB."
Diese Klausel wurde von den Gerichten übereinstimmend als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG erkannt. Ein durchschnittlicher Konsument könne nicht zuverlässig beurteilen, welche Rechtsfolgen ihn bei einem Missbrauch, Verlust oder Diebstahl der Wertkarte träfen. So sei der Fachbegriff "Sphäre" für Laien im konkreten Zusammenhang nicht ausreichend deutlich. Grade bei atypischen Missbrauchsformen biete der Begriff "Sphäre" keine sicheren Leitlinien für die Risikozurechnung. Es bleibe somit unklar, welche Formen des Missbrauchs der Beklagten zuzurechnen sind.
5) "Außerdem ist 3 berechtigt, bei betrieblicher oder technischer Notwendigkeit (insbesondere, wenn Änderungen durch die Regulierungsbehörde gemäß § 64 bzw. § 65 TKG erfolgen,) die dem Kunden zugewiesenen Nummerierungs- und Adressierungselemente zu ändern sofern dies dem Kunden zumutbar ist, insbesondere, weil es sich um eine geringfügige und sachlich gerechtfertigte Änderung handelt; geringfügige, sachlich gerechtfertigte und dem Kunden zumutbare Änderungen vorzunehmen, die keine Änderung des Services an sich darstellen (zB wählt andere Lieferanten von Inhalten oder nimmt Anpassungen in Zusammenstellung, Auswahl und Umfang von Inhalten vor)."
Die Klausel wurde in allen Instanzen als Verstoß gegen die Bestimmung des § 6 Abs 2 Z 3 KSchG qualifiziert, weil sich Hutchison damit Leistungsänderungen generell und uneingeschränkt vorbehalten hat. Umfassende und vage Änderungsklauseln würden die Unzumutbarkeit indizieren, so der OGH. Aus der Formulierung der Bestimmung (Kumulation von Geringfügigkeit und sachlicher Rechtfertigung) sei abzuleiten, dass der Gesetzgeber das Zumutbarkeitskriterium eng verstanden wissen wollte. Auch die Bestimmungen der §§ 64 und 65 TKG, wonach die Regulierungsbehörde Nummerierungs- und Adressierungspläne ändern kann, würden eine Klausel nicht rechtfertigen, bei der für den Verbraucher letztlich nicht nachvollziehbar sei, aus welchen Gründen die Beklagte Änderungen ihrer Leistung vornehmen dürfe. Eine Änderung der Rufnummer könne dem Verbraucher nur in Ausnahmefällen zugemutet werden. Ein solcher Ausnahmefall liege zwar bei Anordnungen der Regulierungsbehörde vor, die vorliegende Klausel würde aber über diese Fallgestaltung hinausgehen, da sie auch technische oder betriebliche "Notwendigkeiten" im Bereich der Beklagten ausreichen lässt. Der Verbraucher könne daher nicht beurteilen, ob die Änderung zulässig ist oder nicht. Die sachliche Rechtfertigung einer Leistungsänderung sei besonders streng zu prüfen, wenn die Möglichkeit zur Leistungsänderung den Interessen des Verbrauchers in typischer Weise (hier die Änderung der Telefonnummer) zuwiderläuft.
6) "Ausdrücklich weist 3 darauf hin, dass mobile Services auf der Nutzung von Funkwellen beruhen und die entsprechenden Netzabdeckungs-Karten nur durchschnittliche Vorhersagewerte über deren Ausbreitung darstellen können. Die tatsächlichen Empfangsverhältnisse hängen von einer Vielzahl von Einflüssen ab, die teilweise außerhalb der Kontrolle von 3 liegen (z.B.: bauliche Gegebenheiten von Gebäuden, Abschattung durch andere Gebäude oder geographische und atmosphärische Gegebenheiten). Deswegen kann 3 auch bei grundsätzlich vorhandener Netzabdeckung die Verfügbarkeit der Services dort, wo diese durch außerhalb von 3 liegenden Einflüsse beeinträchtigt ist, insbesondere z.B. in Gebäuden, nicht garantieren."
Das Erstgericht folgte unserer Rechtsauffassung und sah in dieser Klausel eine Einschränkung der Gewährleistungsrechte des Verbrauchers (§ 9 KSchG iVm §§ 922 ff ABGB). Die Beklagte schulde nicht nur das Bemühen, bestmögliche Erreichbarkeit sicherzustellen, sondern sie hat die angebotenen Dienste zu leisten und Lieferungen zu erbringen, so das HG Wien. Das Berufungsgericht hingegen wies das Unterlassungsbegehren ab, weil die Beklagte nicht das Zustandekommen jedes einzelnen Gespräches schulde, sondern nur das grundsätzliche Zurverfügungstellen des Funknetzes im Ausmaß der Abdeckungskarte.
Der OGH sah in dieser Klausel keine Einschränkung von Gewährleistungsansprüchen, weil nur die von der Beklagten zu erbringende Leistung konkretisiert würde; und nicht jede Leistungsbeschreibung sei als Umgehung anzusehen. Eine Umgehung sei insbesondere dann anzunehmen, wenn die Leistungsbeschreibung nicht den realen Gegebenheiten entspreche oder wenn mit umfassenden Formulierungen versucht werde, die Pflicht des Unternehmers zum Erbringen einer mangelfreien Leistung überhaupt auszuschließen. Die Klausel würde nur in realistischer Weise die technischen Gegebenheiten wiedergeben. Auch bei grundsätzlich bestehender Netzabdeckung seien gewisse "Funklöcher" unvermeidbar. Durch die Klausel werde daher nur klargestellt, dass die Netzabdeckungskarte nicht als Zusage einer örtlich völlig uneingeschränkten Nutzungsmöglichkeit zu verstehen ist.
Der OGH betonte in diesem Zusammenhang auch ausdrücklich, dass Mängel des Netzes - also interne Faktoren - nicht zur Rechtfertigung von Funklöchern herangezogen werden können.
Die strittige Klausel sei auch nicht überraschend im Sinn von § 864a ABGB oder verstoße gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG.
Der OGH bestätigte daher die Entscheidung des Berufungsgerichtes nur für die oben genannte aktuelle Fassung der Klausel.
Die ursprüngliche Fassung ( "Deswegen kann 3 auch bei grundsätzlich vorhandener Netzabdeckung die Verfügbarkeit des Services, insbesondere in Gebäuden, nicht garantieren.") - die Gegenseite hatte auch insofern keine Unterlassungserklärung abgegeben - wurde vom OGH allerdings für rechtswidrig erkannt.
Beim Verbraucher entstehe dadurch der falsche Eindruck, dass die Beklagte ganz generell nicht für Mängel bei der Erreichbarkeit einstehen müsse und zwar auch dann nicht, wenn diese Mängel auf Umstände innerhalb ihres Einflussbereiches zurückzuführen sind. Diese Formulierung war daher als intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG zu bezeichnen.
7) "3 kann nicht gewährleisten, dass sämtliche Software (gemäß Punkt 14.1 dieser AGB) in Verbindung mit anderer vom Kunden verwendeter Software fehlerfrei funktioniert bzw. sonst allen Anforderungen des Kunden genügt. […] 3 leistet keine Gewähr, dass die Software gänzlich fehlerfrei ist. 3 verpflichtet sich jedoch zur Gewährleistung für die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften von Software."
Die Klausel wurde in allen Instanzen für intransparent und damit rechtswidrig befunden. Der OGH hielt fest, dass schon unklar sei, welche Software überhaupt gemeint ist. Mangels Differenzierung sei wohl auch jene Software erfasst, die auf Seiten des Kunden für die Nutzung des Mobilfunknetzes erforderlich ist. Damit betreffe die Klausel einen Kernbereich der Leistungspflicht der Beklagten. Weiters werde die Gewährleistung mit ganz allgemeinen Formulierungen ausgeschlossen. Es werde hier nicht der Inhalt der zu erbringenden Leistung beschrieben, sondern das Einstehenmüssen für nicht weiter determinierte Fehler abgelehnt.
8) "Der Kunde stellt sicher, dass sonstige Services oder Inhalte Dritter, die nur für Personen ab einem bestimmten Mindestalter geeignet sind (z.B.: Teilnahme an Glückspiel oder Wetten), nicht von Personen unter diesem Mindestalter benutzt werden. Für die Inanspruchnahme der Dienste haftet der Kunde gemäß Punkt 20.3 der AGB."
Nach dieser Klausel haftet der Anschlussinhaber, wenn er sein Mobiltelefon Minderjährigen überlässt - was in Familien mit Kindern der Regelfall ist - aus dem eigenen Vertrag für jegliche Nutzung von Mehrwertdiensten, ohne dass es auf das Bestehen einer Vollmacht ankäme. Die Klausel weiche daher zum Nachteil des Anschlussinhabers von der sonst geltenden dispositiven Rechtslage ab. Damit werde das Risiko der Geschäfts- und /oder Zahlungsunfähigkeit des minderjährigen Nutzers vom Dienstleister auf den Anschlussinhaber verlagert. Es gäbe auch keine Rechtfertigung dafür, wie zB die kostenlose Möglichkeit zur Verhinderung der Nutzung von Mehrwertdiensten, auf die der Kunde bei Vertragsabschluss ausdrücklich (nicht bloß in AGB versteckt) hingewiesen würde. In allen Instanzen wurde diese Klausel daher für gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB erklärt.
9) "Die Entgelte sind der Preislisten von 3 zu entnehmen, die bei den Verkaufsstellen von 3 oder im Internet unter www.drei.at eingesehen werden können und auf Anfrage zugeschickt werden. 3 ist berechtigt, diese Entgelte gemäß der Punkte 8.4 und 8.5 der AGB anzupassen, insbesondere wenn sich Parameter ändern, die nicht im Einflussbereich von 3 liegen."
Die Vorinstanzen untersagten die Klausel als Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, weil die Befugnis zur Preisanpassung nicht ausreichend bestimmt sei.
Auch der OGH ging aufgrund generalklauselartiger Formulierungen von einem offenkundigen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG aus. Er hielt die Klausel überdies auch für intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG, da die Rechtsfolgen für Verbraucher nicht durchschaubar seien. Bewusst offen gelassen hat der OGH die Frage, ob im Anwendungsbereich des TKG Änderungen der AGB und der Entgeltbestimmungen ausgehend von § 25 TKG ohne die Einschränkungen zulässig sind, die sich für den Verbrauchervertrag aus § 6 Abs 1 Z 5 und § 6 Abs 3 KSchG ergeben. Die Gegenseite hatte sich nämlich nicht darauf berufen, dass eine Änderung von Entgeltbestimmungen ohnehin unmittelbar aufgrund von § 25 Abs 2 und 3 TKG 2003 möglich wäre. Die Unzulässigkeit der vorliegenden Klausel führte auch zur Unzulässigkeit jener Klauseln, die darauf verweisen.
10) "Bei Zahlung mittels Zahlschein ist 3 berechtigt, dem Kunden ein angemessenes Bearbeitungsentgelt laut Preisliste (gemäß Punkt 8.4 und 8.5 iVm Punkt 20.1 dieser AGB) zu verrechnen."
Durch einen Verweis auf die Preisliste werden einerseits die Voraussetzungen des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG nicht erfüllt und erfüllt die Klausel durch die diversen Verweise auch nicht das Bestimmtheitsgebot des § 6 Abs 3 KSchG.
11) "Wird der Vertrag vor Ablauf dieses Zeitraumes durch außerordentliche Kündigung seitens 3 oder durch einvernehmliche Auflösung beendet, dann ist vom Kunden mit Vertragsbeendigung ein Restentgelt zu bezahlen. Berechnung des Restentgelts: fixes Entgelt, das bei aufrechtem Vertrag für die Zeit zwischen vorzeitiger Vertragsbeendigung und Ende des Kündigungsverzichtes angefallen wäre."
In allen Instanzen wurde die Klausel für den Fall der einvernehmlichen Auflösung für überraschend im Sinn des § 864a ABGB erkannt. Der Kunde erwartet nicht, bei einer "einvernehmlichen Auflösung" des Vertrages noch zu weiteren Zahlungen verpflichtet zu sein. Der OGH stellte mangels Vorbringen leider nicht fest, dass die Klausel auch für den Fall der außerordentlichen Kündigung unzulässig wäre.
OGH 20.3.2007, 4 Ob 227/06w
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Klagevertreter: RA Dr. Stefan Langer, Wien
