Folgende Klauseln sind nach dem Urteil des OGH unzulässig:
Klausel 1: Die Umstellung auf die Vertragsoption erfolgt binnen fünf Werktagen nach Einlangen, sofern nicht ein Ablehnungsgrund gemäß Pkt. 1.2. der AGB Festnetz vorliegt, wobei eine Anmeldegebühr gemäß Tarifübersicht verrechnet wird.
Der Verweis auf Gebühren "gemäß Tarifübersicht" ist intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG. Für Durchschnittsverbraucher erschließt sich durch den völlig unbestimmten Verweis auf Gebühren "gemäß Tarifübersicht" keineswegs leicht verständlich, wo er den Betrag der jeweiligen Gebühren ersehen kann. Es fehlt auch ein klarer Hinweis auf die Zugangsmöglichkeit zur Tarifübersicht. Die Informationsbeschaffung ist ferner allein auf das Medium Internet beschränkt.
Hat der Verbraucher trotzdem die Tarifübersicht ausfindig gemacht, fehlt ihm jeder Hinweis, wo sich die konkrete Gebühr in der - ausgedruckt 16 Seiten umfassenden - Übersicht befindet. Dazu muss er erst die Untertarife "durchforsten" bzw scrollen. Von einer leicht zugänglichen Form kann angesichts des Umfangs der Tarifübersicht, der Gestaltung und Untergliederung in viele Subtarife keine Rede sein.
Klausel 2: Die Entgelte für die zur Verfügung gestellten Dienste sind der jeweils gültigen yesss!-Tarifübersicht zu entnehmen, die im Internet unter www.yesss.at abrufbar ist.
Klausel 2 ist nach der Entscheidung des OGH - anders als nach Ansicht des OLG Wien - unzulässig wegen Verstoßes gegen § 6 Abs 3 KSchG. Der pauschale Querverweis auf eine Startseite der Internetpräsenz ohne weiterführende Angaben, wie dort die Tarifübersicht aufgefunden werden kann, oder einer Angabe, wie außerhalb des Mediums Internet Auskünfte über Entgelte erlangt werden können, reicht demnach nicht aus. Er ist unvollständig, weil dadurch beim Verbraucher ein nicht unerheblicher Suchaufwand ausgelöst wird, der geeignet ist, ihn von der Informationsbeschaffung über Entgelte abzuhalten. Zusätzlich wird dem Verbraucher durch die Passage der "jeweils gültigen" Tarife fälschlich suggeriert, die über den Querverweis recherchierbaren Tarife seien für ihn ohne Einschränkung verbindlich. Auf sein kostenloses Kündigungsrecht gem § 25 Abs 3 TKG und die verpflichtend vorgesehene schriftliche Verständigung darüber wird der Teilnehmer hier nicht unterrichtet. Damit wird dem Verbraucher in unzulässiger Weise verschleiert, dass die Tarife für ihn nicht bedingungslos gültig sind und er geänderte Tarife nicht in jedem Fall hinnehmen muss.
Selbst wenn § 25 TKG - iSd der stRsp des OGH - grundsätzlich als gesetzliche Ermächtigung zur einseitigen Vertragsänderung angesehen wird, ändert dies nach Ansicht des OGH nichts daran, dass die Rechtslage in AGB vollständig und richtig dargestellt werden muss. Verweis auf 7 Ob 68/11t, wonach auch der fehlende Hinweis auf ein dem Verbraucher ex lege zukommendes Widerrufsrecht dem Verbraucher in unzulässiger Weise ein unklares Bild seiner vertraglichen Situation vermitteln könne.
Klausel 3: Bei der yesss! Vertragsoption erfolgt die Rechnungslegung ausschließlich in elektronischer Form. Ein Versand von gedruckten Rechnungen findet nicht statt.
Die Rechtswidrigkeit der Klausel war nicht mehr strittig. In § 100 TKG ist festgehalten, dass Kunden Anspruch auf den Erhalt einer gedruckten Rechnung haben (ab dem 21.2.2011): "Die Möglichkeit des Teilnehmers, eine unentgeltliche Rechnung in Papierform zu erhalten, darf vertraglich nicht ausgeschlossen werden."
Klausel 4: Für den Fall, dass ein Abbuchungs- oder Verrechnungsfehler festgestellt wurde, der sich zum Nachteil des Kunden ausgewirkt haben könnte und sich das richtige Entgelt nicht ermitteln lässt, wird yesss! ein auf dem durchschnittlichen Ausmaß der Inanspruchnahme dieses Telekommunikationsdienstes durch den Kunden basierende Pauschalabgeltung festsetzen.
Auch diese Klausel entspricht nicht den gesetzlichen Vorschriften, was yesss! auch zugestand. Bei kundenfeindlichster Auslegung kann die Klausel dazu führen, dass selbst in Fällen, in denen sich der Fehler so auswirkt, dass der Kunde gar nichts schuldet, ein Pauschalentgelt errechnet wird und die Beweislast auf den Kunden überwälzt wird.
Klausel 5: Falls bei Anschlüssen mit yesss! Vertragsoption 6 Monate lang keine Umsätze anfallen, können diese Anschlüsse von yesss! ohne gesonderten Ausspruch einer Kündigung deaktiviert werden. Sofern dieser Fall eintreten kann, wird im Anmeldeformular angemessen darauf hingewiesen.
Der OGH verweist auf die Begründung des Berufungsgerichts (§ 510 Abs 3 S 2 ZPO). Das OLG Wien hatte die Klausel als nachteilig und überraschend iSd § 864a ABGB sowie auch gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB beurteilt. Die Klausel verstößt demnach ferner gegen § 6 Abs 3 KSchG, weil sie verschweigt, was genau unter "Umsatz" zu verstehen ist. So bleibt letztlich unklar, ob damit gemeint ist, dass der Kunde aktiv telefonieren oder sogar verbrauchsabhängige Gebühren auslösen muss, um einen (Gesprächs-)Umsatz zu generieren, oder ob die Zahlung eines fixen periodischen Entgelts (je nach Ausgestaltung mit oder ohne Einschluss bestimmter Kontingente an Gesprächsminuten) ausreicht, um die Möglichkeit zur Deaktivierung hintanzuhalten.
Klausel 6: Der Kunde hat die Möglichkeit, bei Verlust oder Diebstahl der yesss! SIM-Karte dies ohne Verzug unter Angabe des Kundenkennworts an yesss! zu melden. Yesss! veranlasst daraufhin umgehend eine Sperre dieser Karte und ersetzt das noch vorhandene Restguthaben gegen eine Bearbeitungsgebühr gemäß Tarifübersicht.
Ein bloßer Verweis auf Gebühren "gemäß Tarifübersicht" ist intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG. Der OGH verweist auf seine Anmerkungen zu Klausel 1 (s oben) und darauf, dass in der Tarifübersicht der Begriff der "Bearbeitungsgebühr" gar nicht verwendet werde.
Klausel 7: Einwendungen gegen Abbuchungen oder Rechnungen sind durch den Kunden längstens innerhalb von 6 Monaten gerichtlich geltend zu machen, ansonsten die Rechtmäßig keit als anerkannt gilt, worauf im Kontomanager auf www.yesss.at oder auf der Rechnung hingewiesen wird. Die Abbuchungen können über den Kontomanager kostenfrei zumindest einen Monat lang eingesehen werden. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt es dem Kunden unbenommen, direkt bei yesss! Eine Überprüfung zu veranlassen oder in weiterer Folge die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH als Schlichtungsstelle anzurufen.
Die Klausel verstößt gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG, weil im Ergebnis die Beweislast zum Nachteil des Verbrauchers verschoben wird. Die Wiederholungsgefahr wurde vom OGH bejaht.
Eine Klausel mit ähnlichem Inhalt wurde bereits vom OGH als unzulässig erachtet, OGH 14.11.2012, 7 Ob 84/12x (UPC). Dabei wurde jene Klausel als gröblich benachteiligend und intransparent erachtet: Dem Verbraucher wurde suggeriert, dass er eine falsche Abrechnung nicht mehr bekämpfen kann, wenn er nicht innerhalb von einem Monat gegenüber dem Betreiber widerspricht bzw. innerhalb von sechs Monaten mit Klage dagegen vorgeht. Die Klausel verschleierte damit die Rechtslage, wonach ein Rechnungsanerkenntnis nur deklarative Wirkung hat, aber keinen neuen Verpflichtungsgrund bildet. Sie war daher intransparent. Eine vierwöchige Frist wurde jedenfalls als zu kurz angesehen.
Klausel 8: Yesss! haftet, außer bei Personenschäden, nicht für leichte Fahrlässigkeit. Die Bestimmungen des Produkthaftpflichtgesetzes bleiben unberührt.
Diese Klausel sieht eine zu weitreichende Haftungsfreizeichnung vor. Auch außerhalb von Personenschäden kann ein genereller Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit, etwa wenn die Verletzung vertraglicher Hauptpflichten betroffen ist, gröblich benachteiligend sein.
Der OGH hat auch die Wiederholungsgefahr bejaht.
Klausel 10: Die Qualität der Dienste wird in ortsüblichem Maß geschuldet, bei Unterschreiten hat der Kunde Gewährleistungsansprüche entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen, für darüber hinausgehende Ansprüche aus dem Titel des Schadenersatzes siehe Punkt 9.
Die Klausel ist aufgrund des Verweises auf die unzulässige Haftungsfreizeichnung in Klausel 8 unwirksam. Die Beklagte hatte die Rechtswidrigkeit der Klausel zugestanden; strittig - und vom OGH bejaht - war nur noch die Frage der Wiederholungsgefahr.
Klausel 11: Änderungen dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie Entgeltänderungen werden entweder durch Veröffentlichung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung oder auf www.yesss.at kundgemacht oder dem Kunden per SMS bzw E-Mail mitgeteilt. Für den Kunden nicht ausschließlich begünstigende Änderungen gilt eine Kundmachungsfrist von 2 Monaten und erfolgt hierbei zumindest einen Monat vor Inkrafttreten der Änderung eine gesonderte Benachrichtigung über den wesentlichen Inhalt der Änderungen in geeigneter Form und ein Hinweis, dass der Kunde bis zum Inkrafttreten der Änderungen kündigen kann.
Die Klausel verstößt gegen das Transparenzgebot. Dem Konsumenten wird nach der Klausel nicht klar vermittelt, ob sein Kündigungsrecht Kosten nach sich zieht und welche Form der Verständigung die Frist auslöst. Somit besteht durch die unvollständige Information über die Notwendigkeit einer schriftlichen Benachrichtigung von den nachteiligen Änderungen und über die Kostenlosigkeit der Kündigungsmöglichkeit die Gefahr, dass er von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird.
Die Klausel: Diese Daten werden nach Beendigung der Rechtsbeziehung zum Teilnehmer gelöscht, sofern sie nicht noch benötigt werden, um Entgelte zu verrechnen, Beschwerden zu bearbeiten oder sonstige gesetzliche Verpflichtungen zu erfüllen (= Klausel 9), war vom OLG Wien als zulässig angesehen worden, weil sie wörtlich § 97 Abs 2 TKG entspricht. Sie war nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens.
OGH 25.7.2014, 5 Ob 118/13h
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Klagevertreter: Dr. Stefan Langer, RA in Wien
