Im Einzelnen handelte es sich dabei um folgende Klauseln:
"Mitarbeiter und Erfüllungsgehilfen von 3 sind nicht bevollmächtigt, individuelle Vereinbarungen mit dem Kunden zu treffen oder abweichende Bedingungen des Kunden zu akzeptieren. Für Verbraucher gilt diese Einschränkung nur, wenn 3 auf den Anmeldeformularen darauf hinweist. § 10 Abs 3 KSchG bleibt davon unberührt."
Das Gericht erkannte die Klausel als gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG verstoßend.
"Sofern nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist, erfolgt die Freischaltung des Kunden spätestens 14 Tage nach Vertragsabschluss."
Die Bestimmung verstößt insbesondere gegen § 6 Abs 1 Z 1 KSchG, wonach überlange oder nicht hinreichend bestimmte Lieferungsfristen unzulässig sind. Der Mobilfunkkunde rechnet weiters in der Regel nicht mit einer derart langen Dauer, bis sein Mobiltelefon freigeschaltet ist.
"Ein allenfalls noch vorhandenes Restguthaben verfällt mit Ende der Vertragslaufzeit, außer der Kunde begehrt Rückforderung desselben. Dies kann frühestens mit Ablauf von 12 Monaten nach dem letzten Ladevorgang für einen Zeitraum von 6 Monaten begehrt werden. Macht der Kunde hiervon keinen Gebrauch, wird dies als Verzicht des Kunden auf Auszahlung des Restguthabens gewertet und verfällt das Guthaben dann unwiderruflich. Macht der Kunde sohin innerhalb des angegebenen Zeitraums sein Rückforderungsrecht nicht geltend, verzichtet er auf die Auszahlung seines Restguthabens. 3 stellt für die Bearbeitung der Rückerstattung eine Gebühr in Rechnung, deren Höhe der Tarifübersicht (gemäß Punkt 20.1 iVm den Punkten 8.4 und 8.5 der AGB) zu entnehmen ist."
Nach der Grundsatzentscheidung des OGH vom 18.8.2004, 4 Ob 112/04f (siehe VRInfo 11/2004) ist jedenfalls der Verfall eines Guthabens beim Wertkartentelefon ohne Rückforderungsmöglichkeit rechtswidrig. Die vorliegende Klausel will den Verfall des Guthabens nunmehr binnen einer Frist von 6 Monaten eintreten lassen, während dessen auch eine Rückforderung - unter Begleichung einer Gebühr - erfolgen kann. Die Klausel verstößt jedoch ua gegen § 879 Abs 3 ABGB, da das ABGB selbst Verjährung frühestens nach 3 Jahren eintreten lässt.
"Das Risiko des Missbrauchs, des Verlustes oder Diebstahls der Wertkarte bzw. des sonstigen, die Verfügungsmöglichkeit über das Guthaben einräumenden oder symbolisierenden Gegenstandes trägt - soweit das Risiko nicht in der Sphäre von 3 liegt - der Kunde nach Maßgabe der Bestimmung des Punktes 20.3 der AGB."
Die Bestimmung wurde vom HG Wien als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG bewertet, da die Bestimmung nicht derart formuliert wurde, dass der Kunden nicht Gefahr läuft, über die Rechtsfolgen getäuscht bzw im Unklaren gelassen zu werden.
"Außerdem ist 3 berechtigt,
bei betrieblicher oder technischer Notwendigkeit (insbesondere, wenn Änderungen durch die Regulierungsbehörde gemäß § 64 bzw. § 65 TKG erfolgen,) die dem Kunden zugewiesenen Nummerierungs- und Adressierungselemente zu ändern sofern dies dem Kunden zumutbar ist, insbesondere, weil es sich um eine geringfügige und sachlich gerechtfertigte Änderung handelt;
geringfügige, sachlich gerechtfertigte und dem Kunden zumutbare Änderungen vorzunehmen, die keine Änderung des Services an sich darstellen (zB wählt andere Lieferanten von Inhalten oder nimmt Anpassungen in Zusammenstellung, Auswahl und Umfang von Inhalten vor)."
Die Klausel entspricht nicht § 6 Abs 2 Z 3 KSchG, da sich Hutchison damit Leistungsänderungen generell und uneingeschränkt vorbehalte, so das HG Wien.
"Ausdrücklich weist 3 darauf hin, dass mobile Services auf der Nutzung von Funkwellen beruhen und die entsprechenden Netzabdeckungs-Karten nur durchschnittliche Vorhersagewerte über deren Ausbreitung darstellen können. Die tatsächlichen Empfangsverhältnisse hängen von einer Vielzahl von Einflüssen ab, die teilweise außerhalb der Kontrolle von 3 liegen (z.B.: bauliche Gegebenheiten von Gebäuden, Abschattung durch andere Gebäude oder geographische und atmosphärische Gegebenheiten). Deswegen kann 3 auch bei grundsätzlich vorhandener Netzabdeckung die Verfügbarkeit der Services dort, wo diese durch außerhalb von 3 liegenden Einflüsse beeinträchtigt ist, insbesondere z.B. in Gebäuden, nicht garantieren."
Die Klausel stellt insb eine Einschränkung der Gewährleistungsrechte des Verbrauchers dar (§ 9 KSchG iVm §§ 922 ff ABGB). Die Beklagte schulde nicht nur das Bemühen, bestmögliche Erreichbarkeit sicherzustellen, sondern sie hat die Angebotenen Dienste zu leisten und Lieferungen zu erbringen, so das HG Wien.
"3 kann nicht gewährleisten, dass sämtliche Software (gemäß Punkt 14.1 dieser AGB) in Verbindung mit anderer vom Kunden verwendeter Software fehlerfrei funktioniert bzw. sonst allen Anforderungen des Kunden genügt. […] 3 leistet keine Gewähr, dass die Software gänzlich fehlerfrei ist. 3 verpflichtet sich jedoch zur Gewährleistung für die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften von Software."
Gerade aus dem Umstand, dass gem § 9 KSchG Gewährleistungseinschränkungen iSd der §§ 922 f ABGB gegenüber Verbrauchern nicht zulässig sind, ergibt sich die Rechtswidrigkeit der Klausel.
"Der Kunde stellt sicher, dass sonstige Services oder Inhalte Dritter, die nur für Personen ab einem bestimmten Mindestalter geeignet sind (z.B.: Teilnahme an Glückspiel oder Wetten), nicht von Personen unter diesem Mindestalter benutzt werden. Für die Inanspruchnahme der Dienste haftet der Kunde gemäß Punkt 20.3 der AGB."
Die Klausel will offenbar eine Haftung für Verträge Minderjähriger statuieren, die nach allgemeinem Zivilrecht nicht gegeben ist, was das HG Wien als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB betrachtete. Von einem Einverständnis des Kunden für eine Nutzung von sonstigen Services oder Inhalte Dritter, die nicht von Drei angeboten werden, könne jedenfalls nicht ausgegangen werden.
"Die Entgelte sind der Preislisten von 3 zu entnehmen, die bei den Verkaufsstellen von 3 oder im Internet unter www.drei.at eingesehen werden können und auf Anfrage zugeschickt werden. 3 ist berechtigt, diese Entgelte gemäß der Punkte 8.4 und 8.5 der AGB anzupassen, insbesondere wenn sich Parameter ändern, die nicht im Einflussbereich von 3 liegen."
Die Bestimmung verstößt insbesondere gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, da dem Bestimmtheitsgebot für Preisänderungsklauseln nicht entsprochen wird.
"Bei Zahlung mittels Zahlschein ist 3 berechtigt, dem Kunden ein angemessenes Bearbeitungsentgelt laut Preisliste (gemäß Punkt 8.4 und 8.5 iVm Punkt 20.1 dieser AGB) zu verrechnen."
Durch einen Verweis auf die Preisliste werden einerseits die Voraussetzungen des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG nicht erfüllt und erfüllt die Klausel durch die diversen Verweise auch nicht das Bestimmtheitsgebot des § 6 Abs 3 KSchG.
"Wird der Vertrag vor Ablauf dieses Zeitraumes durch außerordentliche Kündigung seitens 3 oder durch einvernehmliche Auflösung beendet, dann ist vom Kunden mit Vertragsbeendigung ein Restentgelt zu bezahlen. Berechnung des Restentgelts: fixes Entgelt, das bei aufrechtem Vertrag für die Zeit zwischen vorzeitiger Vertragsbeendigung und Ende des Kündigungsverzichtes angefallen wäre."
Der Kunde erwartet nicht, bei einer "einvernehmlichen Auflösung" des Vertrages noch zu weiteren Zahlungen verpflichtet zu sein, weshalb das HG Wien diese Bedingung ua als gegen § 864a ABGB verstoßend betrachtet hat.
HG Wien 30.12.2005, 10 Cg 95/05h
Klagsvertreter: Kosesnik-Wehrle & Langer Rechtsanwälte KEG
