In einem Scheidungsvergleich der Parteien übertrug der Kläger der Beklagten einen für ihn zugelassenen PKW zum unentgeltlichen Gebrauch. In der Folge verwirklichte die Beklagte damit vier Verwaltungsübertretungen. Der Kläger übersandte der Beklagten die an ihn ergangenen Strafbescheide mit der Aufforderung zur Zahlung. Da die Beklagte dieser Aufforderung nicht nachkam, verlangte der Kläger mit Schreiben vom 2.9.2003 die Zahlung der "Verkehrsstrafen". Die Beklagte übergab die Angelegenheit ihrem Rechtsvertreter, der in mehreren Schreiben an den Kläger festhielt, er werde seiner Mandantin die Begleichung der Strafen empfehlen bzw sie würde zahlen. Da die Beklagte weiterhin die Zahlung verweigerte, übergab der Kläger die Angelegenheit einem Rechtsanwalt, der die Beklagte mit Schreiben vom 24.10.2003, 16.3. und 13.4.2004 zur Zahlung aufforderte, wofür dem Kläger € 313,20 incl USt (für Briefe, Aktenstudium, Telefonate und E-Mail) in Rechnung gestellt wurden.
Mit Mahnklage begehrte der Kläger in der Folge € 565,20 s.A als Gesamtschaden, welcher sich in € 252,00 für die Verkehrsstrafen und in € 313,20 für den anwaltlichen Betreibungsaufwand teilte. Die Beklagte erhob nur bezüglich der Betreibungskosten von € 313,20 Einspruch gegen den bedingten Zahlungsbefehl. Sie brachte vor, dass die anwaltichen Vertretungsleistungen nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen seien.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Die Beauftragung des Klagevertreters sei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen, im besonderen die Verfassung wiederholter Schreiben, weil die Beklagte die Bezahlung der Strafen behauptet hätte. Nur wenn die Beklagte von Anfang an ihre Zahlungsverpflichtung bestritten hätte, wäre eine sofortige Klagsführung angezeigt gewesen.
Das Berufungsgericht hob aus Anlass der Berufung der Beklagten das Ersturteil und das diesem vorangegangene Verfahren über den Anspruch von 313,20 EUR von Amts wegen als nichtig auf und wies die Klage in diesem Umfang wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück. Die anwaltliche Korrespondenz habe hätte ausschließlich der Eintreibung des später eingeklagten Anspruches gedient, daher handle es sich um vorprozessuale Kosten, für die der Rechtsweg unzulässig sei. An dieser Rechtslage habe sich auch durch die Neufassung des § 1333 Abs 3 ABGB nichts geändert.
Der OGH gab dem Rekurs des Klägers nicht Folge. Unter eingehender Auseinandersetzung mit den kontroversen Stimmen in Lehre und Rechtssprechung vor und nach Inkrafttreten den § 1333 Abs 3 ABGB bezüglich der Behandlung von außergerichtlichen Eintreibungs- und Betreibungskosten als materiellrechtlicher Schadenersatzanspruch oder öffentlich-rechtlicher Anspruch, der in der Kostennote zu verzeichnen ist, stellte der OGH zusammengefasst klar, dass § 1333 Abs 3 ABGB aufgrund der spezielleren Norm des § 23 RATG teleologisch zu reduzieren ist. § 1333 Abs 3 ABGB sei daher nicht auf anwaltliche Leistungen im Zusammenhang mit außergerichtlichen Betreibungs- und Einbringungsmaßnahmen anzuwenden, solange Akzessorietät zum Hauptanspruch bestehe. In diesem Fall seien derartige Kosten von Anwälten weiterhin als vorprozessuale Kosten im Kostenverzeichnis geltend zu machen, der klageweisen Geltendmachung stehe die Unzulässigkeit des Rechtsweges entgegen. Eine Wahlmöglichkeit bestehe nicht, da insoweit die öffentlich-rechtlichen Kostenersatzregeln vorrangig seien.
