Der VKI führt im Auftrag des BMASK gegen den Mobilfunkanbieter Orange, der mittlerweile von Drei übernommen wurde - dessen Verträge sind daher weiterhin aufrecht - eine Verbandsklage. Das OLG Wien verbessert zugunsten der KonsumentInnen und erachtet 9 von 12 Klauseln als gesetzwidrig. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
Klausel 1:
4.1: Soweit nichts anderes vereinbart ist, kommt bei den monatlichen fixen Entgelten in Gestalt von Grundgebühr und Mindestumsatz eine Indexbindung zur Anwendung (siehe Punkt I.12.3.).
Die Klauseln 1 und 7 sind in Zusammenschau zu betrachten, da die eine in Bezug auf eine Indexanpassung auf die andere Klausel verweist. Da Klausel 7 nach Ansicht des OLG Wien zulässig ist, ist auch Klausel 1 nicht zu beanstanden. Für Näheres siehe die Ausführungen zu Klausel 7.
Klausel 2:
5.1: Orange räumt dem Kunden die Möglichkeit ein, Dienste aus dem Vertragsverhältnis jeweils bis zur Kreditgrenze in Anspruch zu nehmen. Diese beträgt, sofern nichts anderes vereinbart ist, EUR 250,- an angefallenen Entgelten und Gebühren (siehe die auf den Kunden anwendbare Orange Entgeltübersicht; zum Anfall siehe Punkt I.6.1 und 2). Bei entsprechender Bonität wird die Kreditgrenze angemessen erhöht. Hingegen wird sie bei begründetem Verdacht, dass der Kunde zu leistende Zahlungen schuldig bleiben werde, angemessen herabgesetzt.
Die Klausel wurde als intransparent nach § 6 Abs 3 KSchG erachtet, weil sie unklar bzw unverständlich abgefasst ist. Dem Durchschnittsverbraucher erschließt sich bei der Lektüre der Klausel nicht, unter welchen genauen Voraussetzungen mit welchen konkreten Folgen die der vorleistungspflichtigen Beklagten nach § 1052 zweiter Satz ABGB zustehende Unsicherheitseinrede abgeändert werden soll. Das ergibt sich schon aus der in der Klausel enthaltenen unklaren Terminologie ("entsprechender Bonität"; "angemessen erhöht". Auf die Fragen, ob die Klausel auch überraschend ist oder einer sachlichen Rechtfertigung entbehrt, ging das OLG Wien in der Folge nicht mehr ein.
Klausel 3:
6.1: Sofern eine vom Kunden einzuhaltende Mindestvertragsdauer (inkl. eines einseitigen Kündigungsverzichtes) vereinbart ist (siehe jeweils Punkt I. 11.2) und das Vertragsverhältnis vorzeitig von Orange aus wichtigem, vom Kunden verschuldeten Grund aufgelöst wird oder einvernehmlich beendet wird, so könne verbleibende periodisch fixe Entgelte bis zum Ablauf der Mindestvertragsdauer sofort in Rechnung gestellt werden.
Die Klausel ist überraschend iSd § 864a ABGB, denn im Falle einer einvernehmlichen Auflösung auch eines eine Mindestvertragsdauer enthaltenden Vertrages gehen Durchschnittsverbraucher regelmäßig davon aus, dass sie von jeglicher weiteren Zahlungsverpflichtung befreit sind. Daran vermag auch die durch den letzten Satz der beanstandeten Klausel auferlegte Selbstbindung der Beklagten, den Vertragspartner vor Abschluss einer solchen Auflösungsvereinbarung über diesen Umstand aufzuklären, nichts zu ändern.
Klausel 4:
9.2: Orange versendet zudem eine Zahlungserinnerung, wofür Orange Bearbeitungsgebühren laut der auf den Kunden anwendbaren Orange Entgeltübersicht (s. oben Punkt I.4.) in Rechnung stellt. Nach erfolgloser Mahnung kann Orange Inkassoinstitute bzw. Rechtsanwälte mit der Einbringlichmachung betrauen; der Kunde ist verpflichtet, die damit einhergehenden von ihm verschuldeten, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu ersetzen.
In Bezug auf die Mahnspesen ist die Klausel intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG. Den Verbrauchern kann im Regelfall das Auffinden einer Klausel zugemutet werden. Gleiches gilt grundsätzlich für einen Verweis auf gesonderte Tarifübersichten oder Preislisten. Allerdings kann im Einzelfall unklar sein, welche Rechtsfolgen sich aus dem Zusammenwirken der aufeinander bezogenen Bestimmungen ergeben. Hier macht der Verweis dem Verbraucher ein leichtes Auffinden nicht möglich.
Bei den anwaltlichen Betreibungskosten fehlt ein Hinweis auf die in § 1333 Abs 2 ABGB vorgesehene Einschränkung auf ein angemessenes Verhältnis zur betriebenen Forderung. Dies macht die Klausel schon deshalb intransparent, weil sie ein unklares Bild der vertraglichen Position des Verbrauchers vermittelt.
Klausel 5:
11.7: Inwiefern bei gerechtfertigter, vom Kunden zu vertretender Sperre eine Bearbeitungsgebühr in Rechnung gestellt werden kann, ist der auf den Kunden anwendbaren Orange Entgeltübersicht zu entnehmen. Diesfalls fallen außerdem periodisch fixe Entgelte (Grundgebühr inkl. Flatrate, Mindestumsatz, jährliche Service-Gebühr) weiterhin sowie - sollte eine solche Sperre über Antrag des Kunden von Orange aufgehoben werden (was jedenfalls unverzüglich zu erfolgen hat, wenn die Sperre nicht mehr berechtigt ist) - ein Reaktivierungsentgelt laut, auf den Kunden anwendbarer, Orange Entgeltübersicht an.
Das OLG Wien bestätigte auch hier die Ansicht des Erstgerichts und erachtete die Klausel wegen des
Umfanges der Entgeltbestimmungen als intransparent, weil ein typischer Durchschnittsverbraucher die dort aufgelisteten Gebühren nur schwer auffinden und zuordnen könne. Auch wird die Verwendung ähnlicher Begriffe für unterschiedliche Kosten beanstandet, trägt diese doch zur Verwirrung der Verbraucher noch mehr bei.
Klausel 6:
12.2: Orange kann Änderungen nicht individuell vereinbarter Vertragsbedingungen und Tarifbestimmung (Entgelte und Gebühren) auch aufgrund vertraglicher Vereinbarung mit dem Kunden vornehmen. Diesfalls wird dem Kunden das Änderungsangebot samt Zeitpunkt des Inkrafttretens der geplanten Änderungen zumindest sechs Wochen vor diesem Zeitpunkt in geeigneter schriftlicher Form, etwa auf einer periodisch erstellten Rechnung, übersandt. Es enthält sämtliche Änderungen und für den Fall, dass nur ein Teil eines Punktes geändert wird, den gesamten neuen Punkt. Darüber hinaus ist die Volltext-Version unter orange/AGB abrufbar und kann - insbesonders bei der Orange-Serviceline - kostenlos angefordert werden. Das Angebot gilt als angenommen, wenn nicht bis zum Inkrafttreten der geplanten Änderungen ein - kostenloser - Widerspruch durch den Kunden erfolgt, wobei der Kunde im Angebot auch über die Widerspruchsfrist und die Bedeutung seines Verhaltens hingewiesen wird.
Durch Ausübung des in der beanstandeten Klausel den Teilnehmern eingeräumten Widerspruchsrechtes könnten diese zwar (vor allem nachteilige) Änderungen abwehren; über die ihnen aber in einem solchen Fall aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts zustehende Möglichkeit, sich durch Ausüben ihres Sonderkündigungsrechts vom Vertrag zu lösen, werden sie nicht informiert. Auf diese Weise strebt die Beklagte offenbar die Reduktion des bei Einführung (nachteiliger) Änderungen für sie bestehenden Abwanderungsrisikos an, indem es die Teilnehmer bloß über die Möglichkeit der Abwehr der Änderungen belehrt (eine solche Testfunktion müssen diese jedoch nicht ausüben). Die Klausel will entgegen § 25 Abs 2 TKG, dass Änderungen der AGB auch ohne Einhaltung der Formvorschriften "vereinbart" werden können, was nicht der Gesetzeslage entspricht. Die Klausel ist entgegen der Auffassung der Beklagten aufgrund ihres unvollständigen und verschleiernden Inhaltes intransparent.
Klausel 7:
12.3: Mangels anderer Vereinbarung ist Orange bei Änderungen des (Kalender-) Jahresdurchschnittes des Verbraucherpreisindexes ("Jahres-VPI") wie von der Statistik Austria veröffentlicht (sollte diese den Jahres-VPI nicht mehr veröffentlichen, so tritt dessen amtlicher Nachfolger an dessen Stelle) im Falle einer Steigerung berechtigt und im Falle einer Senkung verpflichtet, fixe monatliche Entgelte in Gestalt von Grundgebühr und Mindestumsatz, in jenem Verhältnis anzupassen, in dem sich der Jahres-VPI für das letzte Kalenderjahr vor der Anpassung gegenüber dem Jahres-VPI für das vorletzte Kalenderjahr vor der Anpassung geändert hat (Indexbasis: Jahres-VPI 2010=100). Dabei bleiben Schwankungen des Jahres-VPI gegenüber der Indexbasis nach oben oder unten bis 3 % unberücksichtigt (Schwankungsraum). Sobald hingegen der Schwankungsraum durch eine oder mehrere aufeinanderfolgende Schwankungen des Jahres-VPI über- bzw. unterschritten wird, ist die gesamte änderung in voller Höhe maßgeblich. Der hieraus resultierende, außerhalb des Schwankungsraumes liegende Wert bildet die Grundlage für eine zulässige Entgelterhöhung bzw. für die gebotene Entgeltreduktion; gleichzeitig stellt er die neue Indexbasis für zukünftige Anpassungen dar (und damit auch die neue Bezugsgröße für den Schwankungsraum). Eine daraus ableitbare Entgelterhöhung kann jeweils nur mit einem Datum ab 1. April bis 31. Dezember jenes Kalenderjahres erfolgen, welches auf jenes Kalenderjahr folgt, für welches sich die Indexbasis geändert hat; eine daraus abzuleitende Entgeltreduktion muss jeweils mit 1. April jenes Kalenderjahres erfolgen, welches auf jenes Kalenderjahr folgt, für welches sich die Indexbasis geändert hat. Erstmalig kann bzw. muss gegebenenfalls eine solche Anpassung in dem auf das Zustandekommen (bzw. die einvernehmliche Verlängerung) des Vertragsverhältnisses folgenden Kalenderjahr vorgenommen werden. Soweit sich aufgrund der Bestimmungen dieses Punktes I.12.3 eine Verpflichtung von Orange zur Entgeltreduktion ergäbe, verringert sich diese Verpflichtung in jenem betraglichen Ausmaß, in dem Orange letztmals aufgrund besagter Bestimmungen zu einer Entgelterhöhung berechtigt gewesen wäre, ohne von diesem Recht Gebrauch gemacht zu haben. über die Vornahme einer solchen Entgeltanpassung wird der Kunde samt den zu ihr Anlass gebenden Umständen in geeigneter Weise (zum Beispiel durch Rechnungsaufdruck) in der der Entgeltänderung vorangehenden Rechnungsperiode informiert.
Diese Klausel erachtet das OLG Wien als zulässig. Sie ist in Zusammenschau mit Klauseln 1 zu betrachten. In Bezug auf eine ähnliche Indexanpassungsklausel hat sich das OLG Wien dem klägerischen Standpunkt angeschlossen und einen Verstoß des § 25 Abs 3 TKG bejaht (OLG Wien 16.05.2013, 5 R 4/13i). Hier war das Berufungsgericht der Ansicht, dass der Eintritt der Voraussetzungen für die Anpassung des Entgeltes (das Überschreiten des Schwankungszeitraumes) - wie bei einer (ebenso wenig § 25 Abs 2 und 3 TKG unterliegenden) gesetzlich oder behördlich vorgegebenen Änderung - nicht im Machtbereich des Mobilfunkanbieters liegt. Ein Verstoß gegen § 25 Abs 3 TKG liegt daher nach Ansicht des OLG Wien in diesem Fall nicht vor.
Klausel 8:
15.3: Hinsichtlich der von Orange erbrachten Dienste (nicht somit hinsichtlich von Mehrwertdiensten) hat der Kunde - unbeschadet der in Punkt I.11.7 vorgesehenen Zahlungen - für die infolge Verlorengehens oder Diebstahls bis zur Meldungslegung angefallenen Entgelte aufzukommen; entsprechendes gilt auch für Fälle sonstigen Missbrauchs durch Dritte, es sei denn, es hätte sich hierbei ein nicht vom Kunden beherrschbares Risiko verwirklicht (z.B. Ausnützen von allfälligen Schwachstellen in der Orange EDV).
Das OLG Wien folgt auch hier der Ansicht des Erstgerichts, dass die Klausel im Sinne der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung so zu verstehen ist, dass der Teilnehmer bei Diebstahl und Verlorengehen in jedem Fall für die Entgelte weiterhin aufzukommen hat, während er (nur) bei sonstigem Missbrauch durch Dritte von einer Haftung durch den Nachweis der Verwirklichung eines nicht von ihm beherrschbaren Risikos entgehen kann. Tatsächlich handelt es sich dabei um keine deutliche und daher geeignete Definition zur Abgrenzung der Sphäre der Beklagten von jener der Teilnehmer, die einem Rechtsunkundigen verständlich sein wird. Damit bleibt die Tragweite der Klausel unklar.
Klausel 9:
21.2: Eine übermittlung der Stamm- und Verkehrsdaten kann - über erforderliche Auskünfte an Notruf-Organisationen oder aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen hinaus - jedenfalls insoweit erfolgen, als dies für die Erbringung jenes Dienstes, für den diese Daten ermittelt und verarbeitet worden sind, durch Orange erforderlich ist.
Während das Erstgericht diese Klausel als zulässig erachtete, folgte das OLG Wien der Berufung des Klägers und erachtete die Klausel als intransparent. Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine wirksame Zustimmung zur Verwendung nicht-sensibler Daten nur vor, wenn der Betroffene weiß, welche seiner Daten zu welchem Zweck verwendet. Die Klausel lässt offen, welche konkreten Daten zu welchem konkreten Zweck verwendet werden sollen und ob sie dabei auch an (welche?) Dritte weitergegeben werden können. Der Zweck ist dermaßen weit gefasst, dass der Kunde sich keine Vorstellung davon machen kann, was mit seinen Daten geschehen soll. Durch die Formulierung "jenes Dienstes, für den diese Daten ermitttelt und verarbeitet worden sind" wird auch keine Einschränkung der Daten erreicht. Obwohl dies durch die Klausel suggeriert wird, liegt keine wirksame Zustimmungserklärung vor. Auch über ihr jederzeitiges Widerrufsrecht werden die Konsumenten nicht belehrt. Die Klausel ist daher unzulässig.
Klausel 10:
21.4:Der Kunde stimmt hiermit - jederzeit kostenlos widerruflich - zu, dass Stammdaten und sein Geburtsdatum im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen (TKG 2003, Datenschutzgesetz DSG) an - jeweils behördlich befugte - Kreditschutzverbände, Kreditinstitute, weiters Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Gewerbes der Auskunfteien über Kreditverhältnisse berechtigt sind (§ 152 GewO) sowie an die Yesss! Telekommunikation GmbH übermittelt werden, soweit sie erforderlich sind, um hinsichtlich des betreffenden Vertragsverhältnisses die Bonität des Kunden überprüfen zu können. Orange ist zudem berechtigt, soweit für Inkassozwecke erforderlich, Stammdaten und personenbezogene Daten, die Orange vom Kunden zur Verfügung gestellt wurden, jedenfalls Namen, Geburtsdatum, Anschrift, Beruf, Angaben zu Zahlungsverzug und offenem Saldo an Rechtsanwälte und Inkassobüros zu übermitteln.
Die Klausel wurde vom Berufungsgericht als zulässig erachtet. Zwar bedürfe es zur Weitergabe von Daten an Inkassoinstitute und zum Zweck der Bonitätsprüfung nach dem Datenschutzgesetz einer Zustimmung des Betroffenen; eine solche wirksame Zustimmung liege nur dann vor, wenn dem Betroffenen der Zweck und der Umfang der Daten bekannt seien. Die Voraussetzungen dafür seien hier erfüllt. Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Begriff "Kreditinstitut" präzise genug. Anders als in der bereits zitierten Entscheidung 7 Ob 84/12x, in der nur die Verwendung des unbestimmten Begriffes "Auskunftei" beanstandet wurde, ist die Klausel daher nach Ansicht des OLG Wien zulässig.
Klausel 11:
22: Änderungen von Daten, die für die Vertragsabwicklung von wesentlicher Bedeutung sind, hat der Kunde Orange unverzüglich mitzuteilen. Hiezu zählen jedenfalls änderungen von (soweit bekanntgegeben): Name, Anschrift, E-Mail-Adresse, Telefaxnummer, Bankverbindung, Firmenbuch- oder sonstige Registernummer und Rechtsform. Bei nicht bekanntgegebener änderung der Adresse, Telefaxnummer und/oder E-Mail-Adresse können dorthin vorgesehene übermittlungen an die zuletzt bekannt gegebene Adresse bzw. Telefaxnummer erfolgen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist mit der Bekanntgabe einer E-Mail-Adresse oder Faxnummer - ohne (hier nicht vorliegende) ausdrückliche Klarstellung durch den Kunden - keineswegs von einer vorbehaltlosen Erklärung des Teilnehmers auszugehen, mit der Zustellung nicht nur etwa von Werbung, sondern auch von rechtlich bedeutsamen Mitteilungen auf diesem Wege einverstanden zu sein. Ausgehend von diesen Überlegungen verstößt die Klausel gegen § 6 Abs 1 Z 3 KSchG, schafft sie doch über diese Bestimmung hinaus auch für den E-Mail- bzw. Telefaxbereich Zugangsfiktionen, die ohne die erwähnte Klarstellung durch den Kunden nicht über den Post-Bereich hinaus ausgedehnt werden können.
Klausel 12:
Abschnitt II: 5.1.(Wertkarten) Nicht verbrauchte Beträge können vom Kunden rückgefordert werden, sofern ihnen bezüglich des jeweiligen Teilnehmeranschlusses tatsächlich getätigte Vorabzahlungen zugrunde liegen. Eine Rückforderung ist - vorbehaltlich einer wirksamen außerordentlichen Kündigung - erst mit Ablauf von zwölf Monaten seit dem letzten das Vertragsverhältnis verlängernden Ladevorgang möglich. Dabei hat der Kunde seine Identität und Legitimation (SIM-Karte und PUK2- Code) nachzuweisen. Für die Rückerstattung ist vorab, außer im Falle einer von Orange verschuldeten außerordentlichen Kündigung durch den Kunden, eine Bearbeitungsgebühr laut Orange Entgeltübersicht zu entrichten. Mit der Rückerstattung endet das Vertragsverhältnis jedenfalls.
Auch hier folgt das OLG Wien dem Erstgericht und hält den die Wartefrist betreffenden Teil der Klausel aufgrund seines unvollständigen und verschleiernden Inhaltes für intransparent. Weiters ist die Auferlegung einer Bearbeitungsgebühr nur im Falle einer von ihr auch verschuldeten vorzeitigen Auflösung gröblich benachteiligend.
Für das "Verwenden" der unzulässigen Klauseln wurde eine Leistungsfrist von 3 Monaten bestätigt, diese Frist gilt allerdings nicht für das "Sich-Berufen" auf die unzulässigen Klauseln.
Das Urteil ist nicht rechtskräftig (Stand: 23.10.2013)
OLG Wien 07.10.2013, 4 R 119/13v
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Klagevertreter: Dr. Stefan Langer, RA in Wien
