Die T-Mobile Austria GmbH hatte im Mai 2011 bzw. Anfang Juli 2011 bestimmten Kunden per SMS ein Zusatzangebot übermittelt und mitgeteilt, dass die Kunden dieses Zusatzangebot - wenn unerwünscht - abbestellen müssten. Diese SMS Versendung hatte keine Grundlage in den AGB. Die SMS hatten etwa folgenden Text:
"Lieber T-Mobile Kunde! Ab 15.05. telefonieren Sie mit der Option Sonderrufnummern um nur EUR 2,--/Monat (ohne Bindung) unlimitiert zu Banken, Behörden und Firmen. Gilt für Sonderrufnummern (0720xx, 50xx, 57xx, 59xx, 05xx) österreichweit. Benötigen Sie die Option nicht, antworten Sie mit NEIN bis 14.05. Ihr T-Mobile Team"
"Seit 1. 7. telefonieren Sie gratis mit der T-Mobile Option onderrufnummernunlimitiert zu Banken, Behörden und Firmen. Gilt für Sonderrufnummern (072xx,50xx, 57xx, 59xx, 05xx) österreichweit. Ab 1. 8. zahlen Sie für diese Option EUR 2,--/Monat. Benötigen Sie diese Option nicht, antworten Sie mit NEIN bis 25. 7. 2011"
Der VKI brachte im Auftrag der AK Vorarlberg eine Klage auf Unterlassung derartiger Praktiken ein.
Für den OGH stellt eine derartige SMS Versendung eine aggressive Geschäftpraktik im Sinn des § 1a UWG dar, da es sich jedenfalls um eine Belästigung handelt. Dem Kunden wird nämlich eine Vertragsänderung aufgedrängt, die er nicht akzeptiert hätte, wenn er nur eine Information über eine Änderungsmöglichkeit erhalten hätte. Die Änderung führt insgesamt zu einem Gebührenzuschlag für eine nicht bestellte Leistung.
Außerdem liegt auch eine unzulässige Beeinflussung im Sinn des § 1a UWG vor, da der Eindruck vermittelt wird, es handle sich jedenfalls um eine Verbilligung. Es kommt nicht deutlich genug zum Ausdruck, dass es mangels Widerspruch zu einer Preiserhöhung kommt, jedenfalls dann, wenn künftig keine (oder nur wenige) Sonderrufnummern gewählt werden.
Diese Beurteilung gilt selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Zusendung nur an jene Kunden erfolgt, die zuvor derartige Sondernummern gewählt haben und die der Information über Angebote durch SMS vorweg zugestimmt haben.
Dass man - wie von T-Mobile behauptet - unter Verweis auf § 6 Abs 1 Z 2 KSchG eine vertragliche Grundlage für derartige Änderungen mittels einer sogenannten Erklärungsfiktion schaffen könne, wird vom OGH verneint. Dafür wäre es jedenfalls einmal notwendig, Art und Ausmaß der möglichen Vertragsänderungen zu konkretisieren, um den Konsumenten in die Lage zu versetzen, sich ein klares Bild über mögliche Änderungen zu machen.
Das OLG Wien hatte dazu darauf verwiesen, dass es mit den Wertungen des UWG unvereinbar wäre, könnten die im UWG untersagten Geschäftspraktiken vertraglich wirksam vereinbart werden. Vielmehr wären Vertragsbestimmungen hinsichtlich Einführungsmodus im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB gröblich benachteiligend.
Einer Klausel zur Einführung von neuen Diensten mittels SMS im Rahmen einer Erkärungsfiktion war im Übrigen bereits auch von der Telekom-Control-Kommission mit Bescheid vom 27.2.2012 widersprochen worden (G 07/12-11, http://www.rtr.at/de/tk/G_7_12/G7_12.pdf).
OGH 23.9.2013, 4 Ob 27/13v
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Klagevertreterin: Dr. Annemarie Kosesnik-Wehrle, RA in Wien
