Die Klauseln im Einzelnen:
1.Sofern nicht ausdrücklich anders vereinbart, ist der Kunde allein für die Datensicherung verantwortlich.
2.Der ISP ist jedoch berechtigt, für die Wiederherstellungsleistungen ein Entgelt gemäß dem vereinbarten Stundensatz für sonstige Leistungen zu verlangen, sofern der Ausfall der Sphäre des Kunden zuzurechnen ist bzw wenn es sich nicht um einen Gewährleistungsfall handelt.
3.Der Kunde ist verpflichtet, selbst alle Dateien und Softwareeinstellungen, auf die er zugreifen kann, regelmäßig, zumindest einmal täglich, zu sichern und die Sicherung stets am aktuellen Stand zu halten; die Erstellung von Sicherungskopien hat jedenfalls vor Vornahme jeder Änderung durch den Kunden zu erfolgen sowie jedenfalls rechtzeitig vor durch den ISP angekündigten Wartungsarbeiten. Dies gilt auch, wenn und soweit sich der ISP zur Erstellung von Backups verpflichtet hat. Die Backup-Kopien (Sicherungskopien) des Kunden dürfen nicht auf dem Server gespeichert werden.
4.Sofern dem Kunden feste IP-Adressen zur Verfügung gestellt werden, behält sich der ISP vor, diese jederzeit zu ändern, wenn dies aus Sicht des ISP rechtlich oder technisch sinnvoll bzw nötig erscheint und dem Kunden eine neue IP-Adresse zu Verfügung zu stellen; allfällige aus der Änderung resultierende Ansprüche des Kunden, insb. für Aufwandsersatz, sind ausgeschlossen.
5.Der ISP übernimmt keine Garantie für die Höhe der tatsächlich für den einzelnen Server zur Verfügung stehenden Bandbreite.
6.Für Verbraucher gilt: die Entgelte setzen sich je nach Produkt insbesondere aus den Server-Kosten, Kosten des Server-Housings und der damit im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen, Energiekosten, Personalkosten, Raumkosten, Gebühren und Steuern, Kosten der Domains bei der jeweiligen Registrierungsstelle zusammen; sollten sich die zugrunde liegenden Kosten verändern, erhöht bzw senkt sich das Entgelt entsprechend; bei Verbrauchern gilt dies jedoch nur, soweit die zugrunde liegenden Kosten sich durch Umstände, die durch den ISP nicht beeinflussbar sind, verändert haben;
7.Der ISP ist bei Zahlungsverzug des Kunden berechtigt, sämtliche zur zweckmäßigen Rechtsverfolgung notwendigen Kosten, Bearbeitungsgebühren sowie Verzugszinsen in der Höhe von 12 % p.a. ab dem Tag des Verzuges zu verrechnen. Zahlungserinnerungen werden ohne Gebühren per Email versandt. Bei schriftlichen Mahnungen per Post stellt der ISP Mahnspesen in der Höhe von € 10,00 in Rechnung.
8.Einwendungen gegen die in Rechnung gestellten Forderungen sind vom Kunden innerhalb von 30 Tagen ab Rechnungsdatum zu erheben, andernfalls die Forderung als anerkannt gilt.
9.Sollten sich nach einer Prüfung durch den ISP die Einwendungen des Kunden aus Sicht des ISP als unberechtigt erweisen, hat der Kunde binnen 1 Monat ab Zugang der Stellungnahme des ISP bei sonstigem Verlust des Rechtes auf Geltendmachung von Einwendungen das Schlichtungsverfahren bei der Regulierungsbehörde (Rundfunk- und Telekom-Regulierungs GmbH) einzuleiten und binnen eines weiteren Monats nach ergebnislosem Abschluss des Schlichtungsverfahrens den Rechtsweg zu beschreiten.
10.Wünscht der Kunde kein Schlichtungsverfahren, hat er binnen drei Monaten ab Zugang der Stellungnahme des ISP, bei sonstigem Verlust des Rechtes auf Geltendmachung von Einwendungen, den Rechtsweg zu beschreiten. Der ISP wird Verbraucher auf alle in diesen Pkt 2.8 und 2.9 genannten Fristen und die bei deren Nichteinhaltung eintretenden Rechtsfolgen hinweisen.
11.Falls ein Fehler festgestellt wird, der sich zum Nachteil des Kunden ausgewirkt haben könnte, und sich das richtige Entgelt nicht ermitteln lässt, hat der Kunde ein Entgelt zu entrichten, welches dem Durchschnitt der letzten drei Rechnungsbeträge bzw, falls die Geschäftsbeziehung noch nicht drei Monate gedauert hat, dem letzten Rechnungsbetrag entspricht.
12.Der ISP verschickt nach Wahl des ISP die Kundenrechnung entweder per Post oder E-mail oder stellt sie dem Kunden im Kundencenter mittels Link zum Abruf zur Verfügung.
13.Grundsätzlich kann der Verbraucher von einem im Fernabsatz geschlossenen Vertrag oder einer im Fernabsatz abgegebenen Vertragserklärung (zB Bestellung per Post oder Fax über Bestellformular oder Anmeldung über das Internet) binnen 7 Werktagen zurücktreten. Der Samstag zählt nicht als Werktag. […]Kein Rücktrittsrecht besteht gemäß § 5f KSchG, insbesondere bei Waren, die nach Kundenspezifikationen angefertigt wurden, dies trifft auf Domainregistrierungen sowie für den Kunden installierte Serverzugänge zu.Sofern bei Dienstleistungen der Beginn der Ausführung dem Verbraucher gegenüber binnen 7 Werktagen vereinbart wurde, besteht ebenfalls kein Rücktrittsrecht. Tritt der Verbraucher nach § 5e vom Vertrag zurück, so hat er die Kosten der Rücksendung zu tragen.
14.Der ISP ist weiters zur sofortigen Vertragsauflösung oder Diensteunterbrechung bzw Dienstabschaltung berechtigt, […] oder aufgrund seiner Nutzung ein ungewöhnlich hoher Datentransfer verursacht wird. Der ISP hat hierbei den Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen. Die Entscheidung zwischen Vertragsauflösung einerseits und bloßer Diensteunterbrechung bzw Dienstabschaltung andererseits liegt im freien Ermessen des ISP.
15.Wenn Fair Use Regelungen vom Kunden überschritten werden, hat der ISP ein Sonderkündigungsrecht unter Einhaltung einer Frist von 1 Woche bzw kann, unter Hinweis auf das sonstige Vertragsende, den Kunden zum Umstieg auf ein neues Produkt binnen 1 Woche auffordern.
16.Sämtliche Fälle berechtigter sofortiger Vertragsauflösung, der Diensteunterbrechung bzw –abschaltung, die aus einem Grund, der der Sphäre des Kunden zuzurechen ist, erfolgen, lassen den Anspruch des ISP auf das Entgelt für die vertraglich vorgesehene Vertragsdauer bis zum nächsten Kündigungstermin und auf die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen unberührt.
17.Überhaupt kann stets, wenn die fristgerechte Zahlung von Entgeltforderungen des ISP gefährdet erscheint, die weitere Leistungserbringung von einer angemessenen Sicherheitsleistung oder Vorauszahlung abhängig gemacht werden; dies ist insbesondere auch dann der Fall, wenn gegen den Kunden bereits wegen Zahlungsverzug mit Sperre des Anschlusses vorgegangen werden musste, sowie in allen Fällen, die den ISP zu einer vorzeitigen Vertragsauflösung gem. Pkt. 3.2 und 3.3 berechtigen würden.
18.Der Kunde darf auf dem Server (ausgenommen Root- und vServer) keine andere Software installieren, nutzen oder sonst verwenden als jene, die ihm im Rahmen dieser Vereinbarung zugänglich gemacht wird oder diese gesondert und – außer bei Verbrauchern – schriftlich vereinbart wurde.
19.Der ISP behält sich das Recht vor, bereits installierte Software kurzfristig und ohne Vorankündigung zu deaktivieren, sofern sie die Betriebs- oder Datensicherheit gefährdet. Hiervon wird der Kunde per Brief, Fax oder E-Mail informiert.
20.Wird der ISP entsprechend in Anspruch genommen, so steht ihm allein die Entscheidung zu, wie er darauf reagiert, ohne, dass der für den Inhalt verantwortliche Kunde – außer im Fall groben Verschuldens des ISP – den Einwand unzureichender Rechtsverteidigung erheben könnte.
21.Er nimmt weiters zur Kenntnis, dass bei übermäßigem Datentransfer der Server überlastet sein kann und daher gegebenenfalls nicht funktioniert. Jegliche Ansprüche diesbezüglich gegen dem ISP sind ausgeschlossen.
22.Der ISP übernimmt keine Gewähr dafür, dass der vom Kunden bestellte Server und die Software allen Anforderungen des Kunden entspricht, mit anderen Programmen des Kunden zusammenarbeitet sowie, dass die Programme ununterbrochen und fehlerfrei laufen oder, dass alle Fehler behoben werden können. […] Kommt es auf Grund von technologisch zweckmäßigen Softwareupdates des ISP zu Inkompatibilitäten beim Kunden, so sind Ersatzansprüche gegen den ISP ausgeschlossen.
23.Der ISP haftet nicht für Beschädigungen, die auf atmosphärische Entladungen, Überspannungen und chemische Einflüsse zurückzuführen sind.
24.Der ISP betreibt die angebotenen Dienste unter dem Gesichtspunkt größter Sorgfalt, Zuverlässigkeit und Verfügbarkeit. Aus technischen Gründen ist es jedoch nicht möglich, dass diese Dienste ohne Unterbrechung zugänglich sind, dass die gewünschten Verbindungen immer hergestellt werden können oder, dass gespeicherte Daten unter allen Gegebenheiten erhalten bleiben. Der ISP übernimmt hierfür keinerlei Haftung, außer der ISP hat vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt.
25.Bei … Streiks … oder bei Reparatur- und Wartungsarbeiten kann es zu Einschränkungen oder Unterbrechungen kommen. Die ständige Verfügbarkeit der vertraglichen Leistungen des ISP kann daher nicht zugesichert werden und entzieht sich dem Einflussbereich des ISP. Der ISP haftet für derartige Ausfälle nicht, sofern sie nicht von ihm vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldet wurden.
26.Die Haftung des ISP aus diesem Vertrag wird für leichte Fahrlässigkeit sowie für Folgeschäden und entgangenen Gewinn generell ausgeschlossen. Abweichend vom ersten Satz gilt für Verbraucher: die Haftung des ISP für leichte Fahrlässigkeit, außer bei Personenschäden, wird ausgeschlossen.
27.Wenn bei einer Überprüfung durch den ISP kein vom ISP zu vertretender Fehler festgestellt wird, hat der Kunde dem ISP, den dem ISP entstandenen Aufwand, entsprechend dem laut Preisliste vorgesehenen Stundensatz für Leistungen des ISP sowie allenfalls angefallene Barauslagen zu ersetzen.
28.Die Haftung des ISP für Nachteile, die dadurch entstehen, dass installierte, betriebene oder überprüfte Firewall-Systeme umgangen oder außer Funktion gesetzt werden, ist deshalb ausgeschlossen, sofern dies vom ISP nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldet wurde.
29.Der Kunde muss sich laufend im Kundencenter des ISP über geplante Wartungsarbeiten informieren; dort erhält der Kunde die Information, zu welchen Zeiten Wartungsarbeiten vorgesehen sind. Ausfälle während notwendiger Wartungs- oder Reparaturarbeiten sowie Ausfälle während der vereinbarten Wartungsfenster führen zu keinen Ansprüchen des Kunden gegen den ISP, sofern dem ISP kein Verschulden an den Ausfällen trifft, wobei gemäß den allgemeinen Haftungsregelungen dieser Vereinbarung die Haftung für leichte Fahrlässigkeit (ausgenommen für Personenschäden gegenüber Verbrauchern) ausgeschlossen ist.
30.Der ISP wird die wirtschaftlich vertretbaren Bemühungen aufwenden, um excess packet loss und latency zu minimieren und downtime zu vermeiden. Verfügbarkeitzusagen oder sonstige Service Levels von ISP sind unverbindlich, sofern nicht ausdrücklich und schriftlich anderes vereinbart wurde. Kompensationsansprüche bei Nichterreichen vereinbarter Werte bestehen nur, sofern sie ausdrücklich in der Leistungsbeschreibung vereinbart wurden.
31.Die Standardwartungsfenster können von ISP verlegt werden. ISP wird den Kunden, soweit möglich, drei Tage im Voraus über geplante Wartungsarbeiten informieren.
32.Bei der Ermittlung der Standardverfügbarkeit bleibt unberücksichtigt der Zeitraum der Nichtverfügbarkeit durch … angekündigte Wartungsarbeiten bzw. Wartungsarbeiten während der Standardwartungsfenster; … Störungen, die durch externe Dritte verursacht werden (beauftragte Subunternehmen gelten nicht als externe Dritte); notwendige Verlegungen oder Änderung von Spezifikationen auf Grund behördlicher Auflagen oder Genehmigungen etc.
33.Für allfällige Ansprüche des Kunden auf Entschädigung („Kompensation“) bei Nichteinhaltung der SLA-Schwellenwerte gelten die folgenden Regelungen, wobei weitergehende oder andersartige Ansprüche des Kunden jedenfalls ausgeschlossen sind: Kompensationen für die Nichteinhaltung von vereinbarten Werten erfolgen ausschließlich durch Gutschrift auf der Folgerechnung. Allfällige Kompensationen stehen nur zu, sofern die Summe der Kompensationen für Störungen in einem Kalendermonat den Gesamtbetrag der sonst vom Kunden für einen Monat (aliquot umgerechnet) zu zahlenden Entgelte nicht übersteigt.
34.Anforderung der Gutschrift: der Kunde muss ISP binnen fünf Werktagen nach Eintritt der Gutschriftsberechtigung schriftlich den Anspruch auf Erhalt dieser Gutschrift unter detaillierter Angabe des Grundes mitteilen (Ausschlussfrist). Erfolgt dies nicht, verfällt das Recht des Kunden auf Erhalt einer Gutschrift.
35.Über die vereinbarten Kompensationsbeträge hinausgehende Schadenersatzansprüche des Kunden sind ausgeschlossen.
36.Auf Grundlage des Datenschutzgesetzes und des Telekommunikationsgesetzes 2003 verpflichten sich die Vertragspartner, Stammdaten nur im Rahmen der Leistungserbringung und nur für die im Vertrag vereinbarten Zwecke zu speichern, zu verarbeiten und weiterzugeben. Solche Zwecke sind: … Erstellung von Teilnehmerverzeichnissen, ….
37.Zugangs- und Verbindungsdaten werden vom ISP grundsätzlich sofort gelöscht, sofern nicht technische oder verrechnungstechnische Gründe dagegen sprechen.
38.Der Kunde gestattet dem ISP die Aufnahme seines Namens bzw Firma in eine Referenzliste, die auch auf der Website des ISP veröffentlicht werden darf. Diese Zustimmung kann jederzeit schriftlich widerrufen werden.
39.Der Kunde erklärt sich einverstanden, vom ISP Werbung und Informationen betreffend Produkte und Services des ISP sowie Geschäftspartnern des ISP in angemessenem Umfang per E-Mail zu erhalten.
40.Es gelten weiters die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des ISP, soweit diese Bedingungen den Regelungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht entgegen stehen.
41.Mitteilungen gelten als dem Kunden zugegangen, wenn sie an seine zuletzt bekannt gegebene Anschrift einschließlich bisher bekanntgegebenen E-Mailadresse gesandt wurden.
42.Allfällige Rechtsgeschäftsgebühren, die mit dem Abschluss des Vertrags verbunden sein sollten, trägt der Kunde.
43.Der ISP beginnt mit der Bearbeitung des Geschäftsfalls binnen 5 Werktagen nach Vertragsschluss; der Erfolg der Reservierung kann nicht garantiert werden, da eine Domain ggf nicht mehr verfügbar sein kann (first come first served), oder es sich bei der Domain um eine Premiumdomain handelt, die von der jeweiligen Registry zu einem höheren Preis angeboten wird.
44.Das Vertragsverhältnis für die Errichtung und Führung der Domain besteht jedoch jedenfalls zwischen dem Kunden und der Registrierungsstelle direkt, unter Einbeziehung der AGB der jeweiligen Registrierungsstelle. Links zu AGB der Registrierungsstellen befinden sich auf Website des ISP.
45.Außer bei Nic.at erlischt die Domain in jedem Fall der Beendigung des Vertrages zwischen dem Kunden und dem ISP; der Kunde hat daher selbst vorzukehren, dass er die Domain rechtzeitig transferiert.
46.der Kunde hat jedoch kein Anspruch auf eine bestimmte Hardware oder einen bestimmten Server; der ISP kann statt des vertraglich genannten Produkts ein gleichwertiges bereitstellen.
47.Betreffend die Konfigurationssoftware muss der Kunde die Softwarelizenzbedingungen des Herstellers beachten und selbst für die allenfalls erforderlichen Updates sorgen. Updates oder Aktualisierungen durch den ISP erfolgen nicht. Für Updates der Anfangskonfiguration ist der Kunde zuständig.
48.Bei Schäden, die nicht der Kunde zu vertreten hat, wird der ISP binnen 5 Werktagen, sofern nicht eine kürzere Frist vereinbart ist, ein gleichwertiges Ersatzgerät beistellen und die ursprüngliche Konfiguration herzustellen. Ein Aufwandsanspruch des Kunden für kundenseitige Neukonfiguration, Datenverlust etc besteht nicht. Sofern nicht ausdrücklich anders vereinbart, ist der Kunde allein für die Datensicherung verantwortlich
Der Vergleich ist rechtskräftig.
Landesgericht Linz 19. April 2021, 5 Cg 151/20f
Klagsvertreter: Dr. Stefan Langer, Rechtsanwalt in Wien
