Unerheblich ist dabei der Umfang der Werbung im Heft. Die Kinder werden solchermaßen als Kaufmotivatoren für die Eltern eingesetzt, was nicht per se unzulässig ist, weil von Eltern üblicherweise erwartet wird, dass sie "nein" sagen können. Das gilt aber dann nicht, wenn die Kinder - wie hier - ihrerseits unzulässiger Weise beeinflusst werden.
Der VKI hatte eine Agentur mit Schwerpunkt Schulwerbung auf Unterlassung geklagt, weil diese an Volksschulen Mitteilungshefte verteilt hatte, die zB auf 17 von 56 Seiten Inserate enthielten.
Das Erstgericht gab der Klage zwar statt, ging aber von der grundsätzlichen Zulässigkeit von Werbung in Schulheften aus. Nur wenn das Ausmaß der Werbung zu groß sei, wäre das eine aggressive Geschäftspraktik.
Kinder als Kaufmotivatoren
Das OLG Wien untersagte dagegen jegliche Werbung in Mitteilungsheften, die an Volksschüler verteilt werden. Eine Geschäftspraktik ist nach § 1a Abs 1 UWG aggressiv, wenn sie geeignet ist, die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Marktteilnehmers in Bezug auf das Produkt durch Belästigung, Nötigung oder unzulässige Beeinflussung wesentlich zu beeinträchtigen und ihn dazu zu veranlassen, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
Gemäß § 1 Abs 4 Z 6 UWG erfordert die "unzulässige Beeinflussung" eines Verbrauchers die Ausnutzung einer Machtposition ihm gegenüber zur Ausübung von Druck - ohne dass körperliche Gewalt im Spiel sein muss - wodurch die Entscheidungsfähigkeit des Verbrauchers wesentlich eingeschränkt wird. Im konkreten Fall setzte die Beklagte Kinder als sog. Kaufmotivatoren ein - dh diese sollen ihre Eltern veranlassen, die beworbenen Produkte zu kaufen, was die Rechtsprechung grundsätzlich erlaubt ( OGH 4 Ob 57/08y Pony Club; 4 Ob 244/12d Sammelsticker) - den Eltern wird zugemutet, den Kinderwünschen Grenzen zu setzen, daher liegt keine mittelbare Belästigung der Eltern vor.
Besonders schutzwürdige Zielgruppe Kind
Abweichendes gilt aber dann, wenn die Kinder das Ziel einer unlauteren Geschäftspraktik sind: werden sie durch Mittel, die in Bezug auf ihr Fassungsvermögen (§ 1 Abs 2 S 2 UWG) unlauter sind, veranlasst, auf ihre Eltern Druck in Bezug auf eine bestimmte Kaufentscheidung auszuüben - dann liegt eine Belästigung der Erwachsenen vor. Diese müssen sich nicht nur mit den allenfalls unvernünftigen Konsumwünschen ihrer Kinder (im üblichen Erziehungsrahmen) befassen, sondern auch die durch die Werbung veranlassten Fehlvorstellungen widerlegen, was einen höheren Aufwand bedeutet. Auch den Maßstab-Eltern (durchschnittlich informiert, verständig, angemessen aufmerksam) wäre hier nicht vorzuwerfen, wenn sie den Konsumwünschen der Kinder nachgeben. Unternehmer, die unlauter Kinder bewerben, sind vom Schutzzweck der Erziehungspflicht nicht erfasst, und können sich daher nicht auf ein maßgerechtes Elternverhalten (4 Ob 57/08y) berufen.
Getarnte Werbung
Das OLG prüfte daher die Unlauterkeit der Werbung unter Heranziehung des Verständnisses der Zielgruppe Volksschüler. Werbung muss auch bei flüchtiger Betrachtung als solche erkennbar sein. Wird der Angesprochene darüber getäuscht, dass er überhaupt Adressat einer Werbebotschaft ist, liegt eine dem Offenkundigkeits- und Wahrheitsgrundsatz widersprechende Täuschung vor, die § 1 UWG untersteht. Das Gericht verglich die Werbung im Mitteilungsheft mit dem Tarnen der Werbung durch Versendung von Werbeschreiben durch amtliche Zustellung, oder in Form einer persönlich gestalteten Postkarte, durch ein Kuvert mit Beschriftung "Telegramm" (vgl OGH 4 Ob 9/04h).Das durchschnittliche Volksschulkind wird das gegenständliche "Mitteilungsheft" nicht von vornherein als Werbung erkennen, sondern es primär als Schulutensil einstufen, umso mehr, als die Hefte durch das Schulpersonal verteilt wurden, und die Schüler so glauben werden, dass das Verwenden des Heftes vom Lehrer/der Schule erwartet werde.
Der Beklagte sei daher ein Verstoß gegen den Offenkundigkeitsgrundsatz vorzuwerfen und damit eine die Eltern iSd § 1a Abs 1 UWG "belästigende" dh aggressive Geschäftspraktik. Die Anzahl der im Heft enthaltenen Werbeeinschaltungen ist daher belanglos.
Veröffentlichungsbegehren
In Bezug auf die begehrte Urteilsveröffentlichung in einer bundesweiten Tageszeitung beanstandete die Beklagte, dass diese überschießend sei, weil die Volksschüler als angesprochene Verkehrskreise ja keine Tageszeitung lesen würden. Das Gericht hielt dem entgegen, dass auch die Eltern zum angesprochenen Verkehrskreis zählen und hielt die zugesprochene Veröffentlichung daher für gerechtfertigt.
Das Urteil ist rechtskräftig.
OLG Wien 29.10.2014, 1 R 134/14d
Klagsvertreterin: Dr. Anne Marie Kosesnik-Wehrle
