Eine Konsumentin schloss im Jahr 2005 mit einem Versicherungsmakler, der Fa. Karl Padzold KEG, einen "Beratungs-Abschluss und Betreuungsauftrag" ab. Darin war folgende Klausel enthalten:
"Bei Nichteinlösung oder ersatzloser Kündigung bzw. Storno der Polizze vor Ablauf des 10. Versicherungsjahres, gleichgültig aus welchen Gründen, und bei Ablehnung aus o.a. Gründen wird eine Aufwandsentschädigung auf Basis des unten angeführten Zeithonorares, mindestens aber in Höhe des Courtageentganges, in Rechnung gestellt und vom Auftraggeber anerkannt."
Der Makler vermittelte der Konsumentin eine Haushalts- und Unfallversicherung, welche von der Konsumentin allerdings wieder storniert wurde. Der Grund für die Stornierung konnte nicht festgestellt werden.
Auf Grund der Stornierung forderte der Makler von der Konsumentin die Bezahlung von € 361,62 als "Aufwandsentschädigung in Höhe des Courtageentganges". Die Konsumentin bezahlte diese Forderung unter dem Vorbehalt der Rückforderung.
In der Folge verpflichtet sich der Makler auf Grund eines Verbandsverfahrens des VKI im Jahr 2007 zur Unterlassung der o.a. Klausel (Vergleich vom 12.2.2007, HG Wien 18 Cg 5/07k, siehe VR Info 4-2007). Da der Makler danach allerdings nicht bereit war, den Betrag von € 361,62 an die Konsumentin zurückzubezahlen, wurde vom VKI im Auftrag des BMASK Klage eingebracht.
Der OGH folgt in seinem Urteil den Vorinstanzen, welche keine Grundlage für die Forderung des Maklers gesehen hatten.
Der OGH verweist zunächst auf § 30 MaklerG, wonach dem Versicherungsmakler gegenüber dem Versicherungskunden nur dann eine Provision gebührt, sofern dies ausdrücklich und schriftlich vereinbart ist. Die o.a. Klausel im Beratungs-Abschluss und Betreuungsauftrag scheidet als Grundlage nach § 30 MaklerG aus, da der Makler im Verfahren vorgebracht hatte, sich nicht auf diese Klausel zu stützen.
Mangels entsprechender Vereinbarung komme daher als mögliche Basis für die Forderung des Maklers nur ein Schadenersatzanspruch in Betracht. Die Grundlagen für einen Schadenersatzanspruch könnten dabei im Vertrag zwischen Versicherung und Kunde (Versicherungsvertrag) oder im Vertrag zwischen Makler und Kunde (Maklervertrag) liegen.
Da die Gründe für die Stornierung nicht festgestellt werden konnten, kann allerdings aus dem Versicherungsvertrag auch keine Rechtswidrigkeit abgeleitet werden. Daher muss auch gar nicht geprüft werden, ob der bloß mittelbare Schaden des Maklers bei Verletzung des Versicherungsvertrages überhaupt ersatzfähig ist.
Es bleibt daher zu untersuchen, ob aus dem Maklervertrag eine Verpflichtung abgeleitet werden kann, von einer Stornierung des Versicherungsvertrages Abstand zu nehmen. Eine derartige Treuepflicht kann allerdings nicht abgeleitet werden, dies auch deshalb weil der Gesetzgeber im Verhältnis zwischen Versicherung und Makler die Interessen der Makler ausreichend berücksichtigt (Sind etwa keine rechtfertigenden Gründe vorhanden kann sich die Versicherung zwar durch eine einvernehmliche Beendigung ihrer Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrag entledigen, die Provisionsansprüche des Maklers bleiben aber bestehen.).Es besteht somit keine Grundlage für einen Schadenersatzanspruch des Maklers, die € 361,62 sind an die Konsumentin zurückzuzahlen.
Bereits das BGHS Wien hatte darauf hingewiesen, dass auch keine entgeltliche Beratungstätigkeit des Maklers anzunehmen ist. Nach § 138 GewO kann ein Honorar für eine Beratung nämlich nur dann verlangt werden, wenn dies vorweg im Einzelnen vereinbart wurde. Eine Klausel in Geschäftsbedingungen stellt keine Vereinbarung "im Einzelnen" dar.
OGH 28.1.2010, 8 Ob 81/09h
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Klagevertreter: Dr. Stefan Langer, RA in Wien
