Der VKI hatte bereits in erster und zweiter Instanz das Verfahren gegen die Mobilkom Austria gewonnen, in dem es um die Unterlassung der Verwendung von Verfallsklauseln bei Wertkartentelefonen (B-Free) geht. Nun wies der OGH auch die von der Mobilkom Austria erhobene außerordentliche Revision zurück. Der VKI hat daher den Prozess rechtswirksam gewonnen.
Die von der Mobilkom Austria verwendeten allgemeinen "Entgeltbestimmungen - B-Free" enthielten in der vom 28.10.2004 bis 03.12.2004 verwendeten Fassung folgende Klausel:
"Die B-Free-Wertkarte wird ungültig, falls das Guthaben bis zu dem auf der Packung angegebenen Verfallsdatum nichts erstmals aufgeladen oder der B-Free-Anschluß in ein anderes Mobilfunknetz portiert wird. Ebenfalls wird sie 13 Monate nach der letzten (Wieder-)Aufladung im Ausmaß von mindestens € 20 (inkl. USt.) ungültig. In diesem Fall kann der Kunde innerhalb von 6 Monaten gegen Zahlung eines einmaligen Manipulationsentgeltes ein etwaiges verbliebenes Restguthaben zurückfordern, wobei er seine Berechtigung durch Bekanntgabe seiner B-Free-Rufnummer und entweder durch Übermittlung des PUK-Codes (dieser wird dem Kunden bei Kauf der Wertkarte ausgehändigt) oder durch Vorlage einer Rechnung, die ihn eindeutig als Käufer der gegenständlichen B-Free Wertkarte ausweist, nachzuweisen hat. Von der Rückzahlung ausgeschlossen sind Guthaben, die von mobilkom austria ohne Anspruch des Kunden aufgebucht und von diesem nicht verbraucht wurden. Das Manipulationsentgelt wird mit dem auszuzahlenden Guthaben gegengerechnet. Mit Ablauf der Rückforderungsfrist verzichtet der Kunde auf sein Restguthaben. Auszahlungsbeträge unter € 15,--, - werden nicht in bar ausbezahlt, sondern nur auf ein vom Kunden der mobilkom austria bekanntzugebendes Konto überwiesen. Wünscht der Kunde bei Rückzahlungsbetrag ab € 15,--, - eine Postanweisung, so sind die dafür anfallenden Spesen vom Kunden zu tragen. Guthaben von gültigen B-Free-Wertkarten können vom Kunden nicht zurückgefordert werden."
Seit 03.12.2004 verwendet die Mobilkom Austria diese Bestimmung in einer geänderten Fassung. Diese enthält den Passuns, wonach die B-Free Wertkarte auch dann ungültig wird, wenn der B-Free Anschluss in ein anderes Mobilfunknetz portiert wird, nicht mehr. Umgekehrt findet sich in der Bestimmung nunmehr auch der Satz "Vor Beginn der Rückforderungsfrist weist mobilkom austria in geeigneter Form den Kunden auf diese Frist und die bei deren Nichteinhaltung eintretenden Folgen hin". Weiters ist - im Gegensatz zu der zwischen 28.10.2004 und 03.12.2004 verwendeten Fassung - in den Entgeltbestimmungen das in der Klausel erwähnte Manipulationsentgelt für die Rückerstattung des Restguthabens nunmehr betragsmäßig festgelegt, nämlich mit EUR 20,--.
Der VKI klagte im Auftrag des BMSG auf Unterlassung der Verwendung der oben zitierten Klausel oder sinngleicher Klauseln, da nach dem Obersten Gerichtshof (4 Ob 112/04f) eine Klausel, welche den Verfall von Guthaben bei Wertkartenhandys vorsehe, unzulässig ist. Die vorliegende Klausel ist aus mehreren Gründen gesetzwidrig:
- Dass die Wertkarte ungültig werde, falls das Guthaben nicht bis zu dem auf der Packung angegebenen Verfallsdatum erstmals aufgeladen werde, ist gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 2 ABGB, weil keine sachliche Rechtfertigung dafür besteht, dass der Konsument auf diese Weise seine bezahlte Vertragsleistung verliert.
- Der Verfall des Guthabens bei Portierung in ein anderes Mobilfunknetz, ist ebenfalls gröblich benachteiligend (s 4 Ob 112/04f).
- Auch der Verfall des Guthabens, wenn die Wertkarte während eines Zeitraums von 13 Monaten nicht aufgeladen werde, widerspricht der obengenannten oberstgerichtlichen Entscheidung. Verfallsregeln sind dem bürgerlichen Recht grundsätzlich fremd. Rechtsverlust durch Zeitverlust tritt selbst bei den der kurzen Verjährung unterliegenden Rechten - was hier nicht der Fall ist, weil es sich um einen Anspruch auf Leistung nicht um einen solchen auf Entgelt für Leistung handelt - erst nach drei Jahren ein.
- Der in der Klausel vorgesehene stillschweigende Verzicht auf die Rückzahlung des Guthabens durch Stillschweigen über 6 Monate ist eine Erklärungsfiktion. Eine solche bedarf gemäß § 6 Abs 1 Z 2 KSchG einer angemessenen Frist zur Erklärung und eines besonderen Hinweises, zu dem sich der Verwender der Klausel bereits in der Klausel verpflichten muss. Dass die Mobilkom seit 03.12.2004 in ihren Entgeltbestimmungen einen entsprechenden Passus vorsieht, beseitigt nicht die Wiederholungsgefahr.
Im erstinstanzlichen Urteil (HG Wien) wurde dem Klagebegehren des VKI voll stattgegeben.
Der dagegen erhobene Berufung der Mobilkom Austria wurde vom Berufungsgericht, dem OLG Wien, nicht Folge gegeben. Weiters hat das OLG die ordentliche Revision als nicht zulässig erachtet, da das Berufungsgericht der oberstgerichtlichen Judikatur gefolgt ist, sodass nicht eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zu lösen war.
Die Mobilkom Austria hat außerordentliche Revision an den OGH erhoben.
Der OGH hat nun die außerordentliche Revision zurückgewiesen. Er begründete dies wie folgt:
Ob nach den im Einzelfall gegebenen Umständen Wiederholungsgefahr besteht, ist keine erhebliche Rechtsfrage. Nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung ist die Wiederholungsgefahr regelmäßig zu bejahen, wenn der Unternehmer trotz Abmahnung keine Unterlassungserklärung abgibt. Die Wiederholungsgefahr könnte nur verneint werden, wenn es geradezu ausgeschlossen wäre, dass der Unternehmer die beanstandeten gesetz- oder sittenwidrigen Bedingungen oder sinngleiche Bedingungen in seine Geschäftsbedingungen aufnimmt.
Der OGH hat bereits 2004 ausgesprochen, dass die Notwendigkeit, allgemeine Geschäftsbedingungen der Regulierungsbehörde vorzulegen, keine ausreichende Gewähr dafür bietet, dass der Verwender der Geschäftsbedingungen nicht doch inhalts- oder sinngleiche Bestimmungen in ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen ausnimmt.
Entgegen der Ansicht der Mobilkom Austria kann auch eine einzige Entscheidung (hier gemeint: 4 Ob 112/04f) für das Vorliegen einer gesicherten Rechtsprechung ausreichen.
Durch die Zurückweisung der außerordentlichen Revision ist nun der Prozess rechtswirksam vom VKI gewonnen worden.
OGH 21.12.2006, 6 Ob 277/06p; OLG Wien 27.06.2006 1 R 214/05f
Klagevertreter: Dr. Stefan Langer, RA in Wien
