Die beklagte Erste Bank der österreichischen Sparkasse AG wurde im vorhergehenden Verbandsverfahren (§ 28 KSchG) zu 11 Cg 50/15p (rechtskräftig) zur Unterlassung der Verwendung folgender Klauseln betreffend ihr Devisenfixing wegen Intransparenz (§ 6 Abs 3 KSchG) verpflichtet: "A. Die Gutschrift am Verrechnungskonto erfolgt, unter allfälliger Konvertierung zum Ankaufskurs laut Erste Group Bank AG Devisenfixing (gemäß Aushang) am Auftragstag und unter Verrechnung der Provisionen und Spesen gemäß Aushang, 2 bis 3 Geschäftstage nach Auftragserteilung.
B. Sollte das Verrechnungskonto in einer anderen als der Währung dieser Finanzierung geführt werden, werden diese Fremdwährungszahlungen in die Währung des Verrechnungskontos konvertiert. Diese Konvertierung erfolgt zu dem zwei Geschäftstage vor Fälligkeit gültigen Verkaufskurs laut Erste Group Bank Devisenfixing (gemäß Aushang)."
Die Beklagte versendete in der Folge einen Massenbrief an ihre Fremdwährungskreditnehmer, wonach ihrer Rechtsansicht nach aus dem dispositiven Recht (§ 907b ABGB) ein bestimmter Umrechnungskurs (Mittelkurs anhand Durchschnittsbildung aus den an den internationalen Devisenmärkten tatsächlich gehandelten Kursen plus Auf- bzw Abschlägen) folgt und nahm die angekündigten Umrechnungen auch tatsächlich vor.
Der VKI klagte nach § 28a KSchG.
Unzulässige Geschäftspraxis gem § 28a KSchG?
Nach stRsp liegt eine nach § 28a KSchG zu verbietende Geschäftspraxis vor, wenn Verbraucher durch Vorschiebung nicht tauglicher Rechtsgründe zur Zahlung jener Beträge veranlasst werden, die in einer rechtskräftig als unzulässig erkannten Klausel ihrer AGB festgelegt waren. Diese Rsp setzt voraus, dass bei objektiver Beurteilung das anzuwendende Recht das vom Unternehmer gewünschte Ergebnis nicht tragen darf („Untauglichkeit des Rechtsgrunds“). Zweitens muss der Unternehmer die objektiv untaugliche Rechtsgrundlage aktiv gegenüber den Verbrauchern vertreten, und diesen gegenüber somit den objektiv falschen Eindruck erwecken, sein Verhalten entspreche der Rechtsvorschrift.
Lückenfüllung durch dispositives Recht
Zu klären ist daher, ob das von der Beklagten als Rechtsgrundlage ihres Verhaltens gegenüber den Verbrauchern angegebene dispositive Recht für Umrechnungen (seitens der Kreditnehmer sind dies die Zahlungen zur Zinstilgung und Kreditrückzahlung, seitens der Kreditgeber ist dies die Zuzählung der Kreditvaluta) einen „tauglichen Rechtsgrund“ darstellt, das das Verhalten der Beklagten deckt.
Entgegen der Ansicht des Klägers, der sich pauschal auf einen von ihm aus der Klausel-RL bzw der Rsp des EuGH abgeleiteten Präventionsgedanken beruft, kann bei der Ermittlung bzw Anwendung des dispositiven Rechts keine Rolle spielen, aus welchem Grund es heranzuziehen ist, konkret weil Vertragsklauseln wegen Intransparenz wegfielen. Das dispositive Recht ist maW hier kein anderes, nur weil im Vorprozess Klauseln als intransparent erkannt wurden.
Die Schließung einer durch Wegfall einer Klausel entstandenen Lücke durch das dispositive Recht ist unionsrechtlich jedenfalls dann unproblematisch, wenn sich die ersatzlose Streichung der missbräuchlichen Klausel nachteilig auf die Rechtssituation des Verbrauchers auswirken würde (9 Ob 85/17s; 8 Ob 1/18g). Ein FWK wäre ohne eine wirksame Vorschrift über die Umrechnung der Fremdwährung in Euro nur dann umsetzbar, wenn die Aus-, Rück- und Zinszahlung allein in der Fremdwährung erfolgen würde. Hierdurch wäre aber dem Kreditnehmer das Recht zur Zahlung seiner Verbindlichkeiten in Euro nach § 907b ABGB genommen. Die subsidiäre Heranziehung dieser dispositiven Gesetzesvorschrift ist daher unionsrechtlich jedenfalls möglich.
Zu den Zahlungen der Kreditnehmer (Zinstilgung, Kreditrückzahlung)
Ist die in ausländischer Währung ausgedrückte Geldschuld im Inland zu zahlen, so kann gem § 907b Abs 1 ABGB die Zahlung in inländischer Währung erfolgen, es sei denn, dass die Zahlung in ausländischer Währung ausdrücklich bedungen worden ist. Nach § 907b Abs 2 Satz 1 ABGB erfolgt die Umrechnung „nach dem zur Zeit der Zahlung am Zahlungsort maßgeblichen Kurswert“. Vergibt die beklagte Bank einen FWK, so muss der Kreditnehmer seine Zahlungsverpflichtungen aus dem Vertrag grundsätzlich in der fremden Währung tätigen (vgl 7 Ob 48/17k). Davon gehen auch die Parteien im Verfahren aus. Auf diese Zahlungsverpflichtungen der Kreditnehmer ist daher § 907b ABGB unmittelbar anzuwenden.
Beim Recht des Schuldners auf Zahlung in inländischer Währung nach § 907b Abs 1 ABGB handelt es sich um eine Ersetzungsbefugnis. Dadurch, dass der Schuldner von seiner Ersetzungsbefugnis Gebrauch macht und statt wie vereinbart in der Fremdwährung, in der Inlandswährung zahlt, darf der Gläubiger wertmäßig nicht schlechter gestellt werden. Die Schuld lautet auf Zahlung in der Fremdwährung; in der inländischen Währung zu zahlen ist ja bloß eine Ersetzungsbefugnis des Schuldners. Die Ausübung der Ersetzungsbefugnis durch den Schuldner gestaltet das bestehende Schuldverhältnis nicht inhaltlich um. Insb wird aus der Fremdwährungsschuld keine Forderung, die auf Euro lautet.
Damit der Gläubiger in die Lage versetzt wird, sich den geschuldeten Betrag in der Fremdwährung zu verschaffen, ist – mangels einer besonderen vertraglichen Vereinbarung – für die Umrechnung der sog Briefkurs (Devisenankaufkurs) maßgeblich. Dies wurde vom OGH bereits zu Art 336 AHGB ausgesprochen (1 Ob 567/32; 3 Ob 521/32), entspricht aber auch der hL. Der hier erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an.
Wenn im Massenschreiben die Begriffe Ankaufs- und Verkaufskurs mit umgekehrter Bedeutung verwendet werden, liegt dies darin begründet, dass die beklagte Bank von ihrem Selbsteintrittsrecht Gebrauch macht.
Der von der EZB bekannt gegebene Referenzkurs ist ein Mittelkurs zwischen Geld und Briefkurs und daher nicht heranzuziehen. Würde zu einem Mittelkurs umgerechnet, bekäme der Gläubiger gerade nicht den Eurobetrag, der ihm ermöglichen würde, den Fremdwährungsbetrag, auf den er nach dem Vertrag aber Anspruch hat, anzukaufen.
Läge ein amtlich festgestellter (verlautbarter) Devisenankaufskurs vor, so wäre dieser heranzuziehen. Solange ein verlautbarter Briefkurs der österreichischen Börse vorhanden war, wurde daher zur Umrechnung nach Art 8 Nr 8 4. EVHGB (nunmehr § 907b ABGB) auf diesen abgestellt (zB 2 Ob 560/59; 3 Ob 41/89). Einen von der Börse amtlich verlautbarten Briefkurs gibt es heute nicht mehr. Ein solches nationales „Fixing“ eines Devisenkurses wäre auch europarechtlich nicht mehr zulässig. Die Rsp, die für die Umrechnung auf den amtlich verlautbarten Briefkurs der Wiener Böse abstellte, ist somit überholt.
Der OGH war vor dem Hintergrund des mit Beginn des ersten Weltkriegs eingestellten Fremdwährungshandels an der Wiener Börse bereits mit der Rechtsfrage befasst, wie die Umrechnung einer Fremdwährungsschuld iSd damaligen Art 353 AHGB bei Fehlen eines amtlichen Börsenkurses vorzunehmen ist. Er sprach in dem Plenissimarbeschluss AmtlSlgNF XIX/1825 = JB 254 aus, dass es keinesfalls angeht, diesfalls den letzten amtlich verlautbarten Börsekurs in Ansatz zu bringen, weil dieser gerade nicht mehr das aktuelle Wertverhältnis zwischen den beiden Währungen ausdrückt, sondern dass der Kurs "auf eine andere Weise" ermittelt werden muss. Dem entspricht, wenn gesagt wird, dass gegebenenfalls ein Sachverständiger hinzuzuziehen ist (3 Ob 521/32; 3 Ob 171/56).
Die Beiziehung eines Sachverständigen ist aber nur die ultima ratio für den Fall, dass der Gläubiger meint, er habe zu wenig an Euro vom Schuldner bekommen, oder der Schuldner meint, er habe seiner Fremdwährungszahlungspflicht durch Zahlung eines bestimmten Eurobetrages bereits entsprochen, und der eine oder andere deshalb klagsweise das Gericht anruft. Bevor dies geschieht, steht es wie auch sonst – etwa bei der Ausmittlung einer Preisminderung oder von Schmerzengeld – jeder Partei frei, zunächst selbst entsprechende Berechnungen vorzunehmen, und auch, den anderen von der eigenen Berechnung oder Berechnungsmethode in Kenntnis zu setzen. In einer solchen Vorgangsweise liegt grundsätzlich keine gesetzwidrige Geschäftspraxis iSd § 28a KSchG.
Hier ist die Beklagte vor dem Hintergrund, dass es derzeit keinen amtlich verlautbarten Briefkurs gibt, gezwungen, diesen selbst zu ermitteln, also ein sog Fixing (welches vormals amtlich durchgeführt wurde) vorzunehmen. Dass die österreichischen Banken ein solches Fixing durchführen, stellt nach den Feststellungen nicht nur einen Handelsbrauch, sondern sogar eine allgemeine Verkehrssitte dar. Dafür, dass die Bank den Referenzkurs der EZB gleichsam als Baustein heranziehen müsse und erst danach ihre Spanne berücksichtigen dürfe, ist keine Rechtsgrundlage ersichtlich. Es besteht kein Verbot, dass Banken selbst den Markt beobachten und anhand dessen letztlich versuchen, objektiv den gerade aktuellen Briefkurs einzuschätzen. Die Referenzkurse der EZB über das Verhältnis des Euro zu anderen Währungen sind unverbindliche Richtkurse.
Dass die Berechnungsmethode der Beklagten unsachlich wäre, hat das Verfahren nicht ergeben. Ob der von ihr jeweils ermittelte Briefkurs am betreffenden Tag tatsächlich der objektiv richtige ist (also der Kurs, der der Beklagten ermöglicht hätte, mit dem vom Kreditnehmer bezahlten Eurobetrag am freien Markt jenen Fremdwährungsbetrag zu erhalten, den der Kreditnehmer ihr zahlen hätte müssen, hätte er nicht von seiner Ersetzungsbefugnis Gebrauch gemacht), kann nur im Einzelfall in einem Gerichtsverfahren durch Hinzuziehung eines Sachverständigen geklärt werden. Das Fixing der Beklagten ist für ihre Kunden insoweit gerade nicht bindend.
Zusammengefasst ist es nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte angesichts des Umstands, dass heute der Briefkurs nicht mehr amtlich veröffentlicht (fixiert) wird, versucht, diesen selbst abzuschätzen. Nichts anderes stellt nämlich dar, wenn sie durch Marktbeobachtung einen Mittelkurs abschätzt und hierauf einen – nach den Feststellungen unverdächtigen – Spread in Ansatz bringt. Das Fehlen eines amtlichen Fixings ist nicht ihr anzulasten.
Wenn sich der Kläger auf § 6 Abs 1 Z 5, Abs 3 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB beruft, bleibt im Dunkeln, welche Vertragsbestimmung, Allgemeine Geschäftsbedingung und welches Vertragsformblatt der Beklagten unwirksam bzw nichtig sein soll. Das Massenschreiben der Beklagten an ihre Kunden ist weder das eine noch das andere. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lässt sich aus der E 7 Ob 168/17g nichts anderes ableiten. Dort hatte sich der Unternehmer auf eine vermeintlich zulässige einseitig vorgegebene "ergänzende Vertragsauslegung" zum Zweck der Schließung der nach dem Entfall von Klauseln entstandenen "Vertragslücke" gestützt. Im vorliegenden Fall verweist die Bekl demgegenüber (richtig) darauf, dass wegen Wegfalls der Klauseln durch den Vorprozess nunmehr die dispositive Gesetzesvorschrift des § 907b ABGB anzuwenden ist. Durch den Hinweis, dass sie ihr Devisenfixing "nur als eine Methode, die [...] den [...] relevanten Kurswert ermittelt", erachte, erweckt die Bekl gerade nicht den Eindruck, dass es allein ihre und keine andere Methode gäbe.
Hinsichtlich der Umrechnung der von den KN nicht in der geschuldeten Fremdwährung, sondern nach ihrer eigenen Entscheidung (Ersetzungsbefugnis) in Euro getätigten Zahlungen ist damit keine gesetzwidrige Geschäftspraxis der Beklagten ersichtlich und daher die Unterlassungsklage abzuweisen.
Zur Kreditzuzählung durch die Bank
Ein FWK ist ein Kredit, der dem Kreditnehmer in einer anderen Währung als in Euro gewährt wird (vgl § 2 Abs 12 VKrG). Dass der Kredit in einer Fremdwährung gewährt wird, bedeutet grundsätzlich, dass dem KN der kreditierte Betrag in dieser auszuzahlen ist. Ein Recht des KN, den kreditierten Fremdwährungsbetrag in der Inlandswährung zugezählt zu erhalten, besteht nach dem dispositiven Recht nicht. Hinsichtlich der Auszahlung der Kreditvaluta ist der KN Gläubiger. § 907b ABGB gibt lediglich dem Schuldner eine Ersetzungsbefugnis. Der Gläubiger kann den ihm geschuldeten Fremdwährungsbetrag nur dann in inländischer Währung fordern, wenn ihm vertraglich ein entsprechendes Wahlrecht zugestanden wurde.
Die Beklagte ermöglicht ihren Kunden, sich für eine Auszahlung der Kreditvaluta in Euro zu entscheiden. Es ist hier nicht von einem qua Fremdwährungskreditvertrag dem Kunden eingeräumten Wahlrecht auszugehen, sondern von einem Angebot der beklagten Bank, zusätzlich zum Kreditvertrag einen Geldwechselvertrag abzuschließen. Bietet ein Unternehmer eine Leistung an – hier, dass er den kreditierten Fremdwährungsbetrag dem KN in Euro auszahlt – muss der andere ohne weiteres davon ausgehen, dass der Unternehmer diese Leistung entgeltlich erbringt. Die Entgeltlichkeitsregel des § 354 UGB ist auch auf den nur einseitig unternehmensbezogenen Kaufvertrag anzuwenden. Der Geldwechselvertrag über das Wechseln von Fremdwährung in Euro ist Kauf; für die Bank ist die ausländische Währung Ware, die sie gegen Zahlung von Euro (Kaufpreis) kauft.
Lässt sich der Kreditnehmer den Kredit in Euro auszahlen, so bleibt der Kredit damit zwar ein FWK, weil die fremde Währung weiterhin die Rechnungsgrundlage für die Rückzahlungsverpflichtung des Kreditnehmers bildet. Zusätzlich schließt der Kreditnehmer aber einen (entgeltlichen) Geldwechselvertrag ab.
Dass es sich um zwei Verträge handelt, bei denen die Bank jeweils für sich eine Gewinnerzielung beabsichtigt, ist dem typischen, nicht juristisch geschulten Kunden auch erkennbar. Er weiß zum einen, dass er einen FWK aufgenommen hat, also laienhaft ausgedrückt einen bestimmten Fremdwährungsbetrag bei der Bank ausgeliehen zu haben und dessen Rückzahlung zuzüglich Zinsen zu schulden. Zum anderen muss er davon ausgehen, dass Unternehmer dies nicht umsonst machen und konkret, dass Banken bei einem Geldwechsel immer einen anderen Kurs in Ansatz bringen, je nachdem, ob sie Euro in Fremdwährung umwechseln oder umgekehrt, dass sie also mit dem Wechseln von Geld ebenso einen Gewinn anstreben. Dass es sich erkennbar um zwei Geschäfte handelt, ändert sich auch nicht dadurch, dass sie gemeinsam vereinbart werden.
Zu welchem Preis (Kurs) eine Bank bereit ist, einem Kunden den kreditierten Fremdwährungsbetrag in Euro umzuwechseln, darf sie aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit grds selbst bestimmen. Dem Kunden steht es frei, die Umrechnung zu einem ihm zu ungünstig erscheinenden Kurs abzulehnen, sich den Fremdwährungsbetrag auszahlen zu lassen und mit einem Dritten einen Geldwechselvertrag zu besseren Konditionen abzuschließen. Entschließt sich der Kunde dazu, sich den von der Beklagten kreditierten Fremdwährungsbetrag von dieser in Euro auszahlen zu lassen, so stellt es keine unzulässige Geschäftspraxis iSd § 28a KSchG dar, dass die Beklagte zur Bestimmung des Umrechnungskurses ihr Devisenfixing zur Anwendung bringt. Ein hausinternes Devisenfixing ist nach den Feststellungen bei allen Großbanken und Bankengruppen in Ö seit der Euro-Einführung ein Handelsbrauch, der sich bereits zu einer allgemeinen Verkehrssitte entwickelt hat. Zudem steht fest, dass die von der Beklagten verrechnete Spanne von 0,0066 je 1 EUR beim An- und Verkauf von Devisen von dem Handelsbrauch bzw der Verkehrssitte gedeckt ist. Sofern mit dem letzten Eventualbegehren auch das Erzielen eines Umrechnungsgewinns durch die Beklagte beim Umwechseln des kreditierten Fremdwährungsbetrags auf Wunsch des Kunden in Euro beanstandet werden sollte, erweist es sich demnach als nicht berechtigt.
OGH 25.8.2020, 8 Ob 37/20d
