Die Hutchison Drei Austria GmbH bewarb ihre Tarifmodelle für Festnetz und/oder mobiles Internet („Power Net M“) auf ihrer Website mit Up- und Downloadgeschwindigkeiten von 10 MBit/s und 40 MBit/s. Der Hinweis, dass es sich dabei um Maximalwerte handle („Angegebene Datentransfergeschwindigkeiten stellen Maximalwerte dar. Die tatsächlich erreichte Geschwindigkeit hängt von Faktoren wie Nutzungsdichte, sowie baulichen, geographischen Gegebenheiten bzw. vom verwendeten Endgerät ab“), fand sich erst nach Anklicken zweier Links und einmal Scrollen zum Textende. Die „normalerweise zur Verfügung stehende Down- und Uploadgeschwindigkeit“, laut Leistungsbeschreibung jene Internetzugangsbandbreite, die „normalerweise 95% des Tages zur Verfügung steht“, ist in den 12-seitigen Vertragsbedingungen („PowerNet Festnetz. Entgeltbestimmungen/Leistungsbeschreibung“) auf den Seiten 5 ff für Festnetz mit rd 5 MBit/s und 23 MBit/s angegeben, was lediglich 57,78 % bzw 51,2 % der in der Werbung genannten maximale Geschwindigkeiten entspricht.
Nach dem OGH stellt dies eine irreführende Geschäftspraxis iSd § 2 Abs 4 UWG dar:
Irreführende Geschäftspraxis
Konstant hohe Datenübertragungsraten sind vor dem Hintergrund einer wachsenden Anzahl von mit dem Internet verbundenen Geräten pro Haushalt und der damit einhergehenden, steigenden Tendenz zur Nutzung digitaler Angebote oftmals ein entscheidender Faktor für die Funktionalität von Internetanwendungen. Insofern ist zu erwarten, dass dem Leistungsmerkmal für eine Vielzahl von Kunden bei der Auswahl des Providers wesentliche Bedeutung zukommt zuwendet, insbesondere da Provider ihre Endpreise regelmäßig in Abhängigkeit von der Höhe der Übertragungsrate ausgestalten.
Hutchison stellte die Datentransfergeschwindigkeit hier als die zentrale Eigenschaft ihrer Dienstleistung heraus – die Kurzangaben zum Tarif enthalten darüber hinaus nur Informationen zum unlimitierten Datenvolumen, zu den verfügbaren Übertragungsformen (Festnetz/Mobil/Hybrid) und dem Preis.
Die Tarifinformation selbst lässt nicht erkennen, dass die angegebene Geschwindigkeit nur ein Maximalwert ist. Diese Information kann erst nach zwei Klicks auf nicht konkret auf die Datentransfergeschwindigkeit bezugnehmende Links und einmal Scrollen entdeckt werden. Nach dem OGH ist folglich davon auszugehen, dass der Kunde mangels gegenteiliger Hinweise damit rechnet, dass ihm diese Geschwindigkeit immer oder zumindest fast immer geboten wird, obwohl sie tatsächlich nicht dauerhaft, sondern nur punktuell zur Verfügung steht. Dies gilt selbst dann, wenn – wie hier beim Abschluss von Internetverträgen – die situationsadäquate Aufmerksamkeit des Verbrauchers höher ist als etwa bei Impulskäufen geringwertiger Waren, zumal eine irreführende Angabe schon dann gegen § 2 UWG verstößt, wenn sie geeignet ist, einen nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise dahingehend zu beeinflussen, sich mit dem Angebot näher zu befassen.
Aus der Differenzierung von beworbener und tatsächlich zur Verfügung stehender Geschwindigkeit in Art 4 Abs 1 lit d der Netzneutralitäts-VO (TSM-VO (EU) 2015/2120), den Leitlinien des Gremiums europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (BEREC-Leitlinien) und § 47 TKG 2021 lässt sich – entgegen dem Vorbringen von Hutchison – für die Zwecke von § 2 UWG nichts Gegenteiliges ableiten. Insbesondere stellen die genannten Quellen laut OGH keine dem Lauterkeitsrecht vorgehenden „leges speciales“ dar.
… auch bei Hinweisen wie „Maximalgeschwindigkeit“ / „bis zu“
Ein bloßer Hinweis darauf, dass es sich um eine Maximalgeschwindigkeit handelt, reicht nach dem OGH nicht aus, um die Irreführungseignung zu beseitigen:
So können „Bis-zu-Angaben“ als irreführend eingestuft werden, wenn Gewerbetreibende nicht nachweisen können, dass die Verbraucher die zugesicherten maximalen Ergebnisse unter normalen Umständen erzielen (Pkt 2.8.1 Leitlinien zur UGP-RL 2021/C 526/40). Hier verpflichtet sich Hutchison ihren Kunden gegenüber für 95 % der Zeit eines jeden Tages nur in etwa die Hälfte der beworbenen Geschwindigkeit zu bieten. Sie sagt die beworbene Geschwindigkeit daher nur für ein Zwanzigstel der Zeit zu – noch dazu, ohne dass der Kunde weiß, wann dies der Fall sein wird. Dies gilt nach den AGB außerdem unterschiedslos für alle Kunden, selbst wenn an ihren konkreten Standorten technisch die Voraussetzungen für deutlich höhere Geschwindigkeiten vorlägen.
Ein Spitzenwert, der nur selten erreicht wird und von der regelmäßig zur Verfügung zu stellenden Leistung deutlich abweicht, ist bei wie hier nicht punktuell, sondern typischerweise über längere Zeiträume hinweg genutzten Produkten und Dienstleistungen für den Durchschnittsverbraucher kein für die Kaufentscheidung relevanter Parameter. Der Verbraucher rechnet selbst bei Hinweisen wie „bis zu“ oder „Maximalgeschwindigkeit“ nicht damit, dass die Geschwindigkeiten bei typischer Nutzung die angegebenen Maximalwerte mehr als geringfügig (hier in der Klage mit 10 % konkretisiert) unterschreiten.
Der Einwand, dass auch Mitbewerber mit Maximalgeschwindigkeiten werben, ließ der OGH nicht gelten: Die „Marktüblichkeit“ der Werbung muss beim Kunden nicht notwendigerweise die Erwartung wecken, dass die bei Hutchison tatsächlich zur Verfügung stehende Datentransfergeschwindigkeit wesentlich von der beworbenen abweiche. Für das Bestehen des Unterlassungsanspruchs wiederum spielt es nach stRsp keine Rolle, wenn sich mehrere Marktteilnehmer unlauter verhalten.
Umfang der Aktivlegitimation
Der OGH sieht keinen Anlass, das Verbot der – nicht nur an Verbraucher, sondern auch an Geschäftskunden gerichteten – irreführenden Werbung auf den B2C-Bereich zu beschränken.
Die Aktivlegitimation des VKI nach § 14 Abs 1 UWG ist nicht auf die Untersagung von Handlungen im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern beschränkt. Eine derartige Beschränkung lässt sich nach dem OGH – anders als für Verbandsklagen nach § 28a KSchG – weder dem Gesetzeswortlaut noch den Materialien entnehmen (keine teleologische Reduktion), zumal ein weites Verständnis der Klagebefugnis auch den unionsrechtlichen Vorgaben der Unterlassungsklagen-RL nicht zuwiderläuft, die keine Vollharmoniserung von Verbandsklagen vornimmt, sondern nur Mindeststandards für den Verbraucherschutz festlegt und den Mitgliedsstaaten einen Umsetzungsspielraum belässt. Die Klageberechtigung ist auch nicht an ein anhand der Statuten zu prüfendes besonderes Interesse geknüpft.
Klagsvertreter: Mag. Matthias Strohmayer, LL.M.
Anmerkung:
Aus dem Urteil folgt nach Ansicht des VKI, dass betroffenen Kund:innen aus dem Titel des Gewährleistungs- und Schadenersatzrechts Ansprüche auf Preisminderung und sofortige Vertragsauflösung (außerordentliche Kündigung) zustehen. Die Ansprüche auf aliquote Rückzahlung der in der Vergangenheit geleisteten Entgelte verjähren in 30 Jahren.
