VKI: Gesetzwidrige Klauseln bei Streaming-Anbieter DAZN

DAZN ist einer der führenden Anbieter von Onlinediensten zur Übertragung von Sportveranstaltungen und bietet ihre Leistungen unter anderem Verbrauche:innen im gesamten österreichischen Bundesgebiet an. Das von der Beklagten ihren Kunden angebotene Streaming-Angebot besteht ausschließlich aus Sportinhalten. Mit dem Angebot der Beklagten können ihre Kund:innen nach Abschluss eines entsprechenden Abonnements auf internetfähigen Geräten Live-Sport-Übertragungen, zeitversetzt aufgezeichnete Sportereignisse sowie Rückschauen auf Sportereignisse und Sportdokumentationen ansehen, und zwar für eine Vielzahl von unterschiedlichen Sportarten.

Das Streaming-Angebot von DAZN besteht ausschließlich aus Sportinhalten. Mit dem Streaming-Angebot von DAZN können Kund:innen nach Abschluss eines Abonnements auf internetfähigen Geräten Live-Sport-Übertragungen, zeitversetzt aufgezeichnete Sportereignisse sowie Rückschauen auf Sportereignisse und auch Sportdokumentationen ansehen – und zwar für unterschiedliche Sportarten, wie beispielsweise Fußball, Basketball, Mixed Martial Arts (MMA) und viele mehr. 

Das OLG Wien entschied wie folgt:

Klausel 1:

„1. 2.3. […] Der DAZN Service umfasst dabei keine bestimmten, gleichbleibenden Inhalte; aufgrund der periodischen Neuvergabe von Lizenzen seitens unserer Lizenzgeber, unterliegen die vom DAZN Service im Einzelnen umfassten Inhalte vielmehr gelegentlichen Veränderungen etwa bei Wegfall bestehender oder Hinzukommen neuer Lizenzen. ... Ein Katalog der jeweils aktuellen Inhalte, die in deinem Gebiet verfügbar sind, kann auf der Internetseite von DAZN eingesehen werden.“

Beurteilung des Berufungsgerichts:

„Nach § 6 Abs 2 Z 3 KSchG sind für den Verbraucher nicht einzeln ausgehandelte Vertragsbestimmungen unver­bindlich, wonach der Unternehmer eine von ihm zu erbrin­gende Leistung einseitig ändern oder von ihr abweichen kann, es sei denn, die Änderung beziehungsweise Abwei­chung ist dem Verbraucher zumutbar, besonders weil sie geringfügig und sachlich gerechtfertigt ist.

Die Vorschrift dient der Sicherung der Vertragstreue des Unternehmers und schützt das Vertrauen des Verbrau­chers in die vertragliche Zusage seines Partners. Es soll verhindert werden, dass sich der Unternehmer das Recht auf weitgehende, den Interessen des Verbrauchers wider­sprechende, einseitige Leistungsänderungen vorbehält (RS0111807, RS0128730). Umfassende und vage Änderungs­klauseln indizieren daher Unzumutbarkeit der Leistungs­änderung (4 Ob 158/23y). Vorbehalte müssen, um zulässig sein zu können, möglichst genau umschrieben und konkreti­siert sein (RS0111807). 

In 3 Ob 199/23w führte der Oberste Gerichtshof im Hinblick auf den „Prime-Tarif“ eine Reisebuchungsplatt­form zur Klausel „[…] behält sich vor, die zusätzlichen Vorteile jederzeit zu ändern, zu erweitern oder zu erneu­ern.“ aus, der Einwand, der beschriebenen Leistungsinhalt sei auf einer Website abrufbar, gehe an der Sache vorbei. Entscheidend sei, dass die Klausel intransparent sei, weil der Verbraucher anhand ihrer Formulierung nicht

erkennen könne, welche Änderungen des Vertrags davon betroffen sein können, und dass sie völlig offen lasse, in welchen Bereichen und in welchem Umfang eine Änderung möglich sein soll. Im Sinn der im Klauselprozess gebote­nen kundenfeindlichsten Auslegung (RS0016590) müsse davon ausgegangen werden, dass auch nicht bloß geringfügige und sachlich gerechtfertigte Änderungen, die dem Verbraucher zumutbar wären, darunter fallen würden. 

Die konkrete Klausel ermöglicht bei kundenfeind­lichster Auslegung eine nicht nur geringfügige Änderung der von der Beklagten zu erbringenden Leistungen. Da jedoch zumutbare Änderungen geringfügig und sachlich gerechtfertigt sein müssen, ist auf die Frage, ob die Änderungen allenfalls sachlich gerechtfertigt sein könn­ten nicht weiter einzugehen. Die Klausel verstößt somit gegen § 6 Abs 2 Z 3 KSchG und ist somit unzulässig.“

Zu Klausel 2: 

2. „2.6.Du darfst ausschließlich in dem Land, in dem du deine Mitgliedschaft abgeschlossen hast, auf den DAZN Service zugreifen und die in diesem Land zur Verfügung stehenden Inhalte streamen. Solltest du erfolgreich für die grenzüberschreitende Portabilität (bitte siehe dazu auch unsere FAQs) des DAZN Services verifiziert werden können, erhältst du Zugang zum DAZN Service, wenn du dich vorübergehend in einem Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums („EWR“) aufhältst, unabhängig davon, ob der DAZN Service grundsätzlich in dem Mitgliedstaat des EWR verfügbar ist.“

Beurteilung des Berufungsgerichts:

„Gemäß Art 3 Abs 1 der Verordnung (EU) 2017/1128 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 zur grenzüberschreitenden Portabilität von Online-Inhal­tediensten im Binnenmarkt („PortabilitätsVO“) hat der Anbieter eines Online-Inhaltedienstes, der gegen Zahlung eines Geldbetrags bereitgestellt wird, einem Abonnenten, der sich vorübergehend in einem Mitgliedstaat aufhält, zu ermöglichen, in derselben Form wie in seinem Wohnsitzmit­gliedstaat auf den Online-Inhaltedienst zuzugreifen und ihn zu nutzen, indem unter anderem der Zugriff auf die­selben Inhalte, für dieselben Arten und dieselbe Zahl von Geräten, für dieselbe Zahl von Nutzern und mit demselben Funktionsumfang gewährt wird. Dafür darf der Anbieter nach Art 3 Abs 2 PortabilitätsVO keine Zusatzkosten in Rechnung stellen. Art 5 PortabilitätsVO regelt die Moda­litäten der Überprüfung des Wohnsitzmitgliedstaats. 

Ein Querverweis in einem Klauselwerk oder ein Ver­weis auf Preislisten führt an sich noch nicht zur

Intransparenz im Sinn von § 6 Abs 3 KSchG. Allerdings kann im Einzelfall unklar sein, welche Rechtsfolgen sich aus dem Zusammenwirken der aufeinander bezogenen Bestim­mungen ergeben (RS0122040). Aus dem Transparenzgebot kann eine Pflicht zur Vollständigkeit folgen, wenn die Auswir­kungen einer Klausel für den Kunden andernfalls unklar bleiben. Zweck des Verbandsprozesses ist es nämlich nicht nur, das Verbot von Klauseln zu erreichen, deren Inhalt gesetzwidrig ist, sondern es sollen auch jene Klauseln beseitigt werden, die dem Verbraucher ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position vermitteln. Eine Klausel, die zwar nur eine geltende Rechtslage wiedergibt, aber unvollständig, sodass der Verbraucher einen unrichtigen Eindruck von seiner Rechts­position bekommen kann, ist intransparent (RS0115219 [T1, T55]).

Aufgrund der konkreten Klausel ist es für den Durch­schnittskunden nicht nachvollziehbar, unter welchen Vor­aussetzungen eine erfolgreiche Verifizierung für die grenzüberschreitende Portabilität und somit eine Nutzung auch im EU-Ausland stattfinden kann. Es ist in der Klau­sel selbst auch nicht ersichtlich, wo die – zum Zeitpunkt der Klagseinbringung nicht abrufbaren – FAQs aufzufinden sind, wodurch nicht sichergestellt ist, dass diese zuver­lässig aufgefunden werden können (vgl 1 Ob 88/14v). Schließlich vermittelt die Klausel auch dahin ein unkla­res Bild, als sie den Eindruck vermittelt, es wäre für die Nutzung in einem Mitgliedstaat des EWR eine geson­derte Verifizierung notwendig, was jedoch in Anbetracht des eigenen Vorbringens der Beklagte, wonach dies auto­matisch bei der Registrierung erfolgt, nicht notwendig ist. Das Erstgericht hat daher die Klausel zu Recht als intransparent beurteilt.“

Zu Klausel 3: 

3. „5.2. Die Zahlung für eine zahlungspflichtige Mitgliedschaft und/oder Add-On Events muss durch eines der in deinem Land anerkannten Zahlungsmittel, die dir während des Anmeldevorgangs mitgeteilt werden, z.B. Kreditkarte, Debitkarte, PayPal oder über ein anderes gängiges, gültiges und akzeptiertes Zahlungsmittel, einschließlich unterstützter Drittzahlungsanbieter, erfolgen („Zahlungsmittel“)“.

Beurteilung des Berufungsgerichts:

„Im Zusammenhang mit Geschäftsbedingungen eines Kre­ditinstituts sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass eine grobe Benachteiligung des Konsumenten dann vorliege, wenn das Lastschriftverfahren die einzig zulässige Zah­lungsart sein soll. Es liege keinesfalls im Interesse des Konsumenten, dass alltägliche und gebräuchliche Zahlungs­arten wie Barzahlung oder Überweisung zur Gänze ausge­schlossen seien (1 Ob 124/18v; vgl 7 Ob 151/07t zu einem Versicherungsunternehmen). Bei kundenfeindlichster Ausle­gung der Klausel ist sie so zu verstehen, dass die Beklagte zumindest ein Zahlungsmittel im Zuge des Anmel­devorganges mitteilen muss, welches entweder eines der beispielhaft genannten Zahlungsmittel Kreditkarte, Debit­ karte, PayPal oder ein anderes gängiges, gültiges und akzeptiertes Zahlungsmittel ist. Damit könnte aber die Möglichkeit der Zahlung auf ein – allenfalls erst im Zuge des Anmeldevorganges bekannt gegebenes – Zahlungsmittel reduziert werden, was jedenfalls eine gröbliche Benach­teiligung der Verbraucher iSd § 879 Abs 3 ABGB darstellen würde. Darüber hinaus ist die Formulierung „oder über ein anderes gängiges, gültiges und akzeptiertes Zahlungsmit­tel“ intransparent, weil nicht klar ist, welches Zah­lungsmittel damit gemeint sein könnte.“

Zu Klausel 4: 

"5.6. Wenn Du eine zahlungspflichtige Mitgliedschaft mit einer Mindestlaufzeit von mindestens 3 Monaten mit uns abgeschlossen hast, werden bei einem Zahlungsverzug von entweder zwei aufeinander folgenden Monaten oder eines Gesamtbetrages, der den für Dich geltenden Preis für die Mitgliedschaft für zwei Monate übersteigt, sofort, d.h. mit Eintritt des Verzugs, die gesamten bis zum Ende der Mindestlaufzeit der Mitgliedschaft noch ausstehenden Zahlungen fällig und werden von uns über das von dir gewählte Zahlungsmittel abgerechnet."

Beurteilung des Berufungsgerichts:

„Die Wirksamkeit der Terminsverlustklausel hätte zur Folge, dass der Kunde eine Vorausleistung („die noch aus­stehenden Zahlungen“) erbringen muss für Gegenleistungen, nämlich Streamingangebote, die er zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht erhalten hat. Gemäß § 6 Abs 1 Z 6 KSchG

sind für den Verbraucher solche Vertragsbestimmungen iSd § 879 ABGB nicht verbindlich, nach denen das Recht des Verbrauchers, seine Leistung nach § 1052 ABGB bis zur Bewirkung oder Sicherstellung der Gegenleistung zu ver­weigern, für den Fall ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, dass der Unternehmer seine Leistung nicht vertrags­mäßig erbringt oder ihre Erbringung durch seine schlech­ten Vermögensverhältnisse, die dem Verbraucher zur Zeit der Vertragsschließung weder bekannt waren noch bekannt sein mussten, gefährdet ist. Diese Bestimmung schließt zwar die Vereinbarung einer Vorausleistung durch den Ver­braucher nicht von vornherein aus. Dies gilt aber nicht, wenn dessen Leistungsverweigerungsrecht umgangen wird. Genau dies kann jedoch hier nach der kundenfeindlichsten Auslegung der Klausel nicht ausgeschlossen werden, weil für den Zeitraum der Mindestlaufzeit auch in dem Fall, in dem der Kunde aus von der Beklagten zu vertretenden Grün­den deren Leistungen nicht in Anspruch nehmen kann, kein Zurückbehaltungsrecht für die infolge eines Terminsver­lusts bereits vorweg erfolgten Zahlungen bestünde. Der Kunde wäre in diesem Fall für die Dauer der vereinbarten Mindestlaufzeit an den Vertrag gebunden (vgl 9 Ob 69/11d zu einer Klausel eines Fitnessstudiobetreibers). Die Klausel ist daher gröblich benachteiligend gemäß § 879 Abs 3 ABGB.“

Zu Klausel 5:

„5. 5.9. Wir behalten uns das Recht vor, den Preis für die zahlungspflichtige Mitgliedschaft und/oder Add-On Events in [...] Österreich [...] nach Vertragsschluss an sich veränderte Marktbedingungen anzupassen, soweit sich die für die Kalkulation dieser Preise relevanten Bereitstellungskosten für den DACH Markt („Gesamtkosten“) erheblich erhöhen und wir diese Erhöhung nicht durch eine Saldierung mit rückläufigen anderen Kostenfaktoren ausgleichen können („Gesamtkostenerhöhung"). Unsere Bewertungsgrundlage für die Ermittlung der Gesamtkosten sind Änderungen folgender Kostenelemente, wobei die Gewichtung des einzelnen Kostenelements für unsere Kalkulation der Gesamtkosten von links nach rechts abnimmt: Entgelte für Sportübertragungslizenzen, Kosten für die technische Bereitstellung des DAZN Services (insbesondere gesteigerte Energie- und Produktionskosten), Kundenservice- und sonstige Umsatzkosten, allgemeine Verwaltungskosten, staatlich auferlegte Gebühren, Abgaben und Steuern (exkl. Der Mehrwertsteuer), sowie Löhne (inkl. Tariflöhne). Wir können den Preis für die zahlungspflichtige Mitgliedschaft und/oder den Preis für Add-On Events nur um den Betrag anpassen, der zum Ausgleich einer Gesamtkostenerhöhung erforderlich ist. Eine Erhöhung des Preises für die zahlungspflichtige Mitgliedschaft und/oder Add- On Events kann nicht zur Erzielung eines zusätzlichen Gewinns erfolgen. Wir verpflichten uns zugleich, Senkungen der Gesamtkosten an dich weiterzugeben.“

Beurteilung des Berufungsgerichts:

„Das Transparenzgebot begnügt sich nicht mit formel­ler Textverständlichkeit, sondern verlangt, dass Inhalt und Tragweite vorgefasster Vertragsklauseln für den Ver­braucher „durchschaubar" sind. So ist etwa die nicht näher konkretisierte, unbeschränkte Möglichkeit der Ver­tragsänderung mittels Erklärungsfiktion mit Verweis auf „sachlich gerechtfertigte“ Umstände intransparent (RS0122169 [T2, T16]). Der Oberste Gerichtshof erachtete eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Finanzierungsleasing, wonach das Leasingentgelt dann angepasst wird, wenn es zu einer Erhöhung bzw Senkung der Anschaffungskosten des Leasinggegenstands samt Nebenkos­ten bis zum Zeitpunkt der Übernahme des Leasinggegen­stands kommt, als intransparent, weil dies eine Erhöhung des Leasingentgelts auch dann gestatte, wenn die Änderung der „Gesamtinvestitionen“ ohne Zustimmung des Verbrau­chers erfolge; zudem sei der Begriff „Nebenkosten“ völlig konturlos (4 Ob 59/09v).

Wie sich die in der Klausel genannten „Bereitstel­lungskosten“ ändern, sowie, um welche Kosten, Gebühren und Steuern es sich handelt, lässt die Klausel komplett offen, sodass für den Verbraucher nicht überprüfbar bzw nachvollziehbar ist, wann und weshalb sich der Preis ändern kann. Die Klausel ist daher intransparent. 

Da Preisänderungen nach Punkt 5.11 der AGB frühes­tens dreißig Tage nach dem Tag einer entsprechenden E-Mail-Benachrichtigung Anwendung findet, kann bei kunden­feindlichster Auslegung entgegen § 6 Abs 2 Z 4 KSchG schon innerhalb der ersten zwei Monate nach Vertrags­schluss eine Entgeltänderung eintreten (vgl RS0115215 [T5]), sodass sich auch aus dieser Bestimmung die Unzu­lässigkeit der Klausel ergibt.“

Zu Klausel 6: 

6. "5.10. Unabhängig davon ist DAZN bei erheblichen Veränderungen im Verbraucherpreisindex des Statistischen Bundesamts (als erhebliche Veränderung gilt eine Anhebung von 0,5 Prozentpunkten oder mehr gegenüber dem Vergleichszeitraum des Vorjahres) oder einer Erhöhung der auf den von dir zu bezahlenden Preis für die zahlungspflichtige Mitgliedschaft und/oder Add-On Events anfallenden gesetzlichen Mehrwertsteuer berechtigt und für den Fall einer Senkung derselben verpflichtet, den Preis für die zahlungspflichtige Mitgliedschaft und/oder Add-On Events entsprechend anzupassen."

Beurteilung des Berufungsgerichts:

„Bei kundenfeindlichster Auslegung der Klausel ver­stößt diese bezüglich der Wertsicherung gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, weil die erhebliche Veränderung nur mit einer „Anhebung“ definiert wird. Darüber hinaus ist die Klausel auch intransparent, weil sich für den typischen Verbrau­cher nicht geläufig ist, dass mit der Verwendung des Begriffes „des Statistischen Bundesamts“ der deutsche VPI gemeint ist. Weiters erschließt sich aus der Formulierung der Klausel nicht, in welchem Ausmaß („entsprechend“) die Klausel bei einer Veränderung im VPI bzw der gesetzlichen Mehrwertsteuer insgesamt (auch in Zusammenschau mit der Klausel 5) anzupassen ist, woraus sich auch die Intrans­parenz der gesamten Klausel ergibt. 

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass auch die Klausel 6 nach Punkt 5.11 der AGB frühestens dreißig Tage nach dem Tag einer entsprechenden E-Mail-Benachrichtigung Anwendung finden kann, sodass bei kundenfeindlichster Auslegung entgegen § 6 Abs 2 Z 4 KSchG schon innerhalb der ersten zwei Monate nach Vertragsschluss eine Entgel­tänderung eintreten kann.“

Zu Klausel 7: 

7. "5.11.Jegliche dieser Preisänderungen für zahlungspflichtige Mitgliedschaften und/oder Add-On Events finden frühestens dreißig (30) Tage nach dem Tag unserer E-Mail-Benachrichtigung an deine zuletzt eingetragene E-Mailadresse Anwendung."

Beurteilung des Berufungsgerichts:

„Da ein Verweis auf unzulässige Bestimmungen im Klau­selwerk zwingend die Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung selbst zur Folge hat (RS0122040 [T31], jüngst 4 Ob 196/23m) ist aufgrund der Unwirksamkeit der Klauseln 5 und 6 auch die darauf verweisende Klausel 7 unwirksam.“

Zu Klausel 8: 

8. "5.12.Beträgt eine unter den Voraussetzungen der Ziffern 5.9 oder 5.10 vorgenommene Preiserhöhung mehr als 5 % des bis zum Zeitpunkt der Erhöhung geltenden Preises, bist du berechtigt, den Vertrag jederzeit innerhalb der dreißig (30) Tage ab dem Tag des Zugangs unserer Mitteilung über die Erhöhung mit Wirkung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Erhöhung zu kündigen. Kündigst du nicht oder nicht fristgemäß, wird das Vertragsverhältnis zu dem in der Mitteilung genannten Zeitpunkt mit dem geänderten Preis fortgesetzt. […]"

Beurteilung des Berufungsgerichts:

„Aufgrund der Unwirksamkeit der Klauseln 5 und 6 ist auch die darauf verweisende Klausel 8 unwirksam. Da die beiden Sätze der Klausel einen materiell eigenständigen Regelungsbereich darstellen, der nicht isoliert vonein­ander wahrgenommen werden kann (RS0121187), was sich bereits daraus ergibt, dass der zweite Satz auf die Kün­digungsmöglichkeit des ersten Satzes abstellt, ist die gesamte Klausel unzulässig.“

Zu Klausel 9: 

9. "Du verpflichtest dich dazu, dass du:

9.1.7.den DAZN Service nicht an Orten schaust, an denen er von Teilen der Öffentlichkeit zeitgleich mitgeschaut werden kann, [...];"

Beurteilung des Berufungsgerichts:

„Die Berufung argumentiert im Wesentlichen, es handle sich bei „Teilen der Öffentlichkeit“ nicht um mitfahrende Personen in öffentlichen Verkehrsmitteln. Dazu war zu erwägen, dass der Oberster Gerichtshof in 1 Ob 35/88 aus­sprach, dass die vom Gesetzgeber gewollte Definition des Begriffs „öffentlich“ in § 69 StGB, wonach eine Handlung nur dann öffentlich begangen wird, wenn sie unmittelbar von einem größeren Personenkreis wahrgenommen werden kann, auch für andere Gesetze so zu verstehen ist, soweit in ihnen der Begriff öffentlich nicht anders definiert werde (RS0091905). Für die öffentliche Begehung komme es auf die konkrete Wahrnehmbarkeit durch einen größeren Personenkreis an, der erst ab (einem Richtwert von) etwa zehn Personen gegeben sei (RS0091902). Zur Wahrnehmbar­keit für einen größeren Personenkreis genügt es, wenn aus einem solchen tatsächlich vorhandenen Kreis auch nur wenige Personen, jedoch unbestimmt welche, die Tat unmit­telbar wahrnehmen können (RS0091904). Im Zusammenhang mit § 1330 ABGB genügt es jedoch für das Tatbestandsmerkmal der öffentlichen Verbreitung der unwahren Behauptung, dass die Tatsachenmitteilung gegenüber bloß einer vom Täter und dem Verletzten verschiedenen Person erfolgt (RS0032413 [T1]). Nach der Rechtsprechung der Verwal­tungsgerichtshofs ist das Tatbestandsmerkmal der Öffent­lichkeit dann erfüllt, wenn die konkrete Möglichkeit der Kenntnisnahme über den Kreis der Beteiligten hinaus gege­ben ist (VwGH Ra 2021/03/0096). 

In Anbetracht der konkreten Formulierung „Teilen der Öffentlichkeit“ ist bei kundenfeindlichster Auslegung davon auszugehen, dass die Klausel dem Verbraucher ver­bieten würde, das Streaming-Angebot der Beklagten an öffentlichen Orten wie Parks oder öffentlichen Verkehrs­mitteln anzusehen, weil dort jedenfalls die Möglichkeit besteht, dass Dritte mitschauen. Dies stellt jedoch eine gröbliche Benachteiligung nach § 879 Abs 3 ABGB dar. Dar­über hinaus erschließt sich aufgrund der Formulierung der Klausel für den Verbraucher nicht eindeutig, wo er das Angebot der Beklagten schauen kann und wo nicht, sodass diese auch intransparent ist. 

Da jedoch die Klägerin offensichtlich lediglich die Untersagung von Punkt 9.1.7., nicht jedoch 9.1.1. bis 9.1.6. und 9.1.8., begehrte, war das erstinstanzliche Urteil mit der Maßgabe zu bestätigten, dass die Verwen­dung des Obersatzes „Du verpflichtest dich dazu, dass du:“ nicht zu untersagen war, widrigenfalls den nicht bekämpften Punkten der Regelungsinhalt genommen würde.“

Zu Klausel 10: 

10. "9.2.Wir können deinen Zugang zum DAZN Service aussetzen, deine Mitgliedschaft außerordentlich kündigen oder Werbe-Aktionen, Angebote oder Rabatte für dich sperren, wenn wir berechtigte Gründe zu der Annahme haben, dass:

9.2.1.du den DAZN Service [...] übermäßig [...] nutzt; und/oder

9.2.3.du gegen diese Bedingungen verstößt; und/oder

9.2.5. wir [...] glauben, dass es auf Grund geltender Gesetze notwendig ist; und wir dich erfolglos abgemahnt bzw. wir dir erfolglos eine Frist zur Abhilfe gesetzt haben. Abmahnung bzw. Fristsetzung gemäß dieser Ziffer 9.2 sind entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung unserer Rechte gemäß dieser Ziffer 9.2 rechtfertigen oder wenn dies anderweitig gesetzlich vorgesehen ist."

Beurteilung des Berufungsgerichts:

„Zu Punkt 9.2.1. war zu erwägen, dass von der Recht­sprechung bereits eine Klausel in AGB, welche einem Mobiltelefonbetreiber das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Vertrags nach Verwarnung für den Fall ein­räumt, dass der Teilnehmer einen „unfairen Gebrauch – im Sinne eines vom üblichen Telefonieverhalten eines Mobil­funkanschlusses seiner Art nach grob abweichenden Nut­zungsverhaltens – von Sprachtelefonie“ macht, für unwirk­sam erklärt wurde, weil sie den Verbraucher darüber im Unklaren lasse, unter welchen konkreten Voraussetzungen ein unfairer Gebrauch vorliege. Damit widerspreche sie dem Bestimmtheitsgebot des § 6 Abs 3 KSchG. 

Das hat auch für die gegenständliche Klausel zu gel­ten. Wenn die Beklagte vermeint, die Klausel stelle nur auf Accountsharing ab, ist sie darauf hinzuweisen, dass es ohne weiteres möglich wäre, genau dies in den Bedin­gungen festzuhalten. „Übermäßig“ könnte allenfalls auch bedeuten, dass der Account im Vergleich zu anderen Accounts „übermäßig“ mehr Dienste in Anspruch nimmt. Da somit für den Verbraucher nicht nachvollziehbar ist, wann ein übermäßiger Gebraucht vorliegt, ist die Klausel intransparent.

Punkt 9.2.3. verweist auf einen Verstoß „gegen diese Bedingungen“. Damit verweist dieser Teil der Klausel

jedoch auch auf unzulässige Klauseln (siehe zuvor), sodass auch dieser Punkt der angefochtenen Klausel unzu­lässig ist. Darüber hinaus verletzt der pauschale Verweis auf einen Verstoß „gegen diese Bedingungen“ den auch auf Dauerschuldverhältnisse anwendbaren (vgl RS0127019 [T2]) § 6 Abs 2 Z 1 KSchG. Andernfalls wäre die Beklagte etwa beispielsweise auch dann berechtigt, die Mitgliedschaft außerordentlich zu kündigen, wenn der Abonnent nicht sicherstellt, dass er sämtliche Hardware, Software und Netzanbindung hat und unterhält (Punkt 8.1.). 

Hinsichtlich des Punktes 9.2.5. führt das Erstge­richt richtig aus, dass es aufgrund der Formulierung der Klausel für den Verbraucher nicht nachvollziehbar bzw überprüfbar ist, wann die Beklagte bzw deren Entschei­dungsträger „glauben“, dass es aufgrund geltender Gesetze „notwendig“ sei, die Mitgliedschaft zu kündigen bzw aus­zusetzen. Der Teil der Klausel ist daher intransparent. 

Auch der letzte Teil der Klausel gibt keinen Rück­schluss darüber, worum es sich bei den besonderen Umstän­den handelt, sowie, unter welchen Umständen eine man­gelnde Abmahnung bzw Fristsetzung gesetzlich vorgesehen sei, sodass auch dieser Teil der Klausel intransparent und damit unzulässig ist.

Es war jedoch zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Punkte 9.2.2. und 9.2.4. sowie die grundsätzlich vor­gesehene erfolglose Mahnung bzw Frist zur Abhilfe nicht bekämpft hat. Da jedoch die Punkte 9.2.2. und 9.2.4. ohne den Punkt 9.2. nicht sinnvoll erscheinen, war die erstin­stanzliche Entscheidung mit der Maßgabe zu bestätigen, dass lediglich die tatsächlich (inhaltlich) von der Klä­gerin bekämpften Teile der AGB für unzulässig erklärt werden.“

Zu Klausel 11:

11. "13.1.Vorbehaltlich der Ziffer 13.2 ist unsere Haftung sowie die Haftung dritter Rechtsinhaber dir gegenüber aufgrund von oder in Zusammenhang mit der Bereitstellung des DAZN Services an dich bei einer leicht fahrlässigen Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht gemäß diesen Bedingungen auf solche Schäden begrenzt, die typischerweise vorhersehbar sind. Eine „wesentliche Vertragspflicht“ gemäß diesen Bedingungen ist eine Pflicht, deren Erfüllung wesentlich ist für die ordnungsgemäße Durchführung dieser Bedingungen, deren Verletzung die Zwecke dieser Bedingungen gefährdet und auf deren Erfüllung du regelmäßig vertraust. Ein Schaden ist „vorhersehbar“, wenn er zum Zeitpunkt, an dem du diese Bedingungen angenommen hast, typischerweise vorhersehbar war."

Beurteilung des Berufungsgerichts:

„Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des BGH (VIII ZR 337/11) betraf eine Klausel, in welcher die Haf­tung lediglich der Höhe nach auf die bei Vertragsschluss vorhersehbaren und vertragstypischen Schäden begrenzt war. Die gegenständliche Klausel schränkt jedoch bei kun­denfeindlichster Auslegung die Haftung auch dem Grunde nach auf „typischerweise vorhersehbare“ Schäden ein. Die Beschränkung ist jedoch geeignet, dem Verbraucher ein unklares bzw unvollständiges Bild seiner Rechte zu ver­mitteln, sodass die Klausel intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG ist (1 Ob 124/18v Klausel 10; vgl auch OLG Wien 1 R 50/23i zur gröblichen Benachteiligung bei einer Beschränkung auf den typischen und vorhersehbaren Schaden).“

Zu Klausel 12: 

12. 1"4.3.Sämtliche Mitteilungen unsererseits erfolgen per E-Mail an deine zuletzt eingetragene E-Mailadresse. Wir sind nicht dafür verantwortlich, wenn du von uns gesendete Nachrichten nicht erhältst, es sei denn, wir haben eine etwaige Störung bei der Übermittlung der Nachricht verschuldet."

Beurteilung des Berufungsgerichts:

„Zweck des Verbots der Zugangsfiktion des § 6 Abs 1 Z 3 KSchG ist es, zu verhindern, dass das Risiko des Zugangs von Unternehmererklärungen auf den Verbraucher überwälzt wird. Daher ist eine Vertragsbestimmung für den Verbraucher nicht verbindlich, nach der eine für ihn rechtlich bedeutsame Erklärung des Unternehmers, die jenem nicht zugegangen ist, als ihm trotzdem zugegangen gilt, sofern es sich nicht um die Wirksamkeit einer an die zuletzt bekannt gegebene Anschrift des Verbrauchers gesendeten Erklärung für den Fall handelt, dass der Ver­braucher dem Unternehmer eine Änderung seiner Anschrift pflichtwidrig nicht bekannt gegeben hat (2 Ob 20/15b mwN). Wie die Klägerin vorbringt, eröffnet die Formulie­rung „an die zuletzt bekannt gegebene Adresse“ ohne Spe­zifizierung, dass diese Bekanntgabe vom Verbraucher selbst erfolgt, bei kundenfeindlichster Auslegung auch die Möglichkeit der Zustellfiktion an einer Adresse, die nicht vom Verbraucher bekannt gegeben wurde (RS0106801 [T5]).

Ob die in § 6 Abs 1 Z 3 KSchG vorgesehene Ausnahme auch für E-Mails gilt (offen lassend 7 Ob 84/12x, 2 Ob 20/15b; bejahend Tichy, Zugang elektronischer Wil­lenserklärungen, Verbraucherschutz und E-Commerce-Gesetz, RDW 2001/548) kann dahinstehen, weil die Zustimmungsfik­tion – wie zuvor ausgeführt – auch eine E-Mail Adresse betreffen könnte, die gar nicht vom Verbraucher bekannt­gegeben wurde und nach dem ersten Halbsatz des § 6 Abs 1 Z 3 KSchG eine Vertragsbestimmung im Sinn des § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich ist, nach der eine für den Verbraucher rechtlich bedeutsame Erklärung des Unterneh­mers, die jenem nicht zugegangen ist, als ihm zugegangen gilt. Da die Klausel – wie vom Erstgericht angenommen – auch solche Fälle umfassen könnte, in denen die E-Mail-Adresse von der Beklagten eingegeben wurde (der zweite Satz der Klausel betrifft lediglich Störungen bei der Übermittlung, nicht jedoch der Eingabe von Daten), ver­stößt die Klausel gegen § 6 Abs 1 Z 3 KSchG.“

Zu Klausel 13: 

"Weder wir noch dritte Rechtsinhaber haften für die verzögerte Erbringung oder die Nichterbringung des DAZN Services, soweit sich diese Verzögerung oder Nichterbringung unserer Kontrolle bzw. der Kontrolle des dritten Rechtsinhabers entzieht, einschließlich, jedoch nicht begrenzt auf den Ausfall von elektronischen oder mechanischen Einrichtungen oder Kommunikationswegen, Zugriffe Dritter (einschließlich Denial-of-Service-Angriffen und Überbeanspruchung oder Missbrauch des DAZN Services), Störung des Telekommunikations- oder anderer Netzwerke, Computerviren, unerlaubten Zugang, Diebstahl, Bedienfehler, Feuer, extreme Witterungsbedingungen, einschließlich Überschwemmungen, Naturereignissen oder Anordnungen von Aufsichts-, Regierungs- oder überstaatlichen Behörden, Krieg, Aufruhr, Arbeitskämpfe und der Absage oder Verschiebung einer Veranstaltung."

Beurteilung des Berufungsgerichts:

„Bei kundenfeindlichster Auslegung der Klausel räumt diese der Beklagten ein umfangreiches Leistungsänderungs­recht (bis zur gänzlichen Nichterbringung) ein, schließt aber zeitgleich jeglichen Schadenersatzanspruch der Abon­nenten aus, sodass die Klausel gegen § 6 Abs 2 Z 3 KSchG verstößt. Es ist auch keine sachliche Rechtfertigung dafür ersichtlich, dass die Beklagte beispielsweise auf­ grund eines (in der Klausel ausdrücklich erwähnten) Bedi­enfehlers ihre Leistungen nicht erbringt, dem Verbraucher jedoch keinerlei Ansprüche zustehen sollen. Entgegen der Ansicht der Beklagten schließt die Klausel bei kunden­feindlichster Auslegung auch die von ihr genannten Ansprüche auf Preisminderung, Rückzahlung oder Nichtzah­lung aus. Die Klausel ist daher auch gröblich benachtei­ligend (vgl OLG Wien 1 R 131/20x [Klausel 18] zu Klauseln eines Luftverkehrsunternehmens).“

Zu Klausel 14: 

14. "Im Fall einer Übertragung unseres Vertrags mit dir auf einen Dritten werden wir dich hiervon benachrichtigen. Unter der aufschiebenden Bedingung, dass es tatsächlich zum Eintritt eines Dritten in unsere Vertragsverhältnis kommt, bist du berechtigt, den Vertrag durch Mitteilung an uns binnen vier (4) Wochen ab Erhalt unserer Benachrichtigung fristlos zu kündigen."

Beurteilung des Berufungsgerichts:

„Bei Auslegung im kundenfeindlichsten Sinn enthält die Klausel eine Zustimmung des Verbrauchers zur Übertra­gung des Vertrags auf einen nicht genannten Dritten, sodass sie gegen § 6 Abs 2 Z 2 KSchG verstößt. Daran ver­mag auch das damit zusammenhängende Sonderkündigungsrecht sowie eine allfällige Übereinstimmung mit der deutschen Rechtslage nichts zu ändern. 

Zum Argument der Berufungswerberin hinsichtlich der Harmonisierung des Konsumentenschutzrechts ist darauf hinzuweisen, dass § 6 Abs 2 Z 2 KSchG in der derzeitigen Fassung bereits seit 1.10.1979 in Kraft ist. Den Geset­zesmaterialen zufolge soll die Bestimmung dem Verbraucher

vor allem die Haftung eines ihm bekannten Unternehmers sichern. Es soll eine vorherige unausgehandelte Zustim­mung des Verbrauchers zu einer Schuld- oder Vertragsüber­nahme nur wirksam sein, wenn der mögliche Übernehmer schon genannt ist (RV 744 BlgNR XIV. GP 26). Auch die Richtlinie 93/13/EWG („Klausel-RL“) enthält diesbezüglich keine Vorgaben, zumal gemäß Art 3 Abs 3 Klausel-RL iVm Z 1 lit p des Anhangs zur Klausel-RL eine Klausel, die darauf abzielt oder zur Folge hat, dass die Möglichkeit vorgesehen wird, dass der Vertrag ohne Zustimmung des Verbrauchers vom Gewerbetreibenden abgetreten wird, wenn dies möglicherweise eine Verringerung der Sicherheiten für den Verbraucher bewirkt, für missbräuchlich erklärt werden kann.“

Zu Klausel 15:

15. "Sofern eine Vorschrift dieser Bedingungen unzulässig oder undurchsetzbar ist, bleibt die Wirksamkeit der übrigen Bedingungen unberührt."

Beurteilung des Berufungsgerichts:

„Wie bereits zuvor ausgeführt, hat ein Verweis auf unzulässige Bestimmungen im Klauselwerk zwingend die Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung selbst zur Folge (RS0122040 [T31], jüngst 4 Ob 196/23m) 

Gemäß Art 6 Abs 1 letzter Satz Klausel-RL sehen die Mitgliedstaaten vor, dass der Vertrag für beide Parteien auf derselben Grundlage bindend bleibt, wenn er ohne die missbräuchlichen Klauseln bestehen kann. Das vom Unions­gesetzgeber verfolgte Ziel besteht dahin, Ausgewogenheit zwischen den Parteien herzustellen und dabei grundsätz­lich die Wirksamkeit eines Vertrags in seiner Gesamtheit aufrechtzuerhalten, nicht aber darin, sämtliche Verträge, die missbräuchliche Klauseln enthalten, für nichtig zu erklären. Die Beurteilung, ob ein Vertrag tatsächlich ohne die missbräuchlichen Klauseln bestehen kann, hat objektiv zu erfolgen (EuGH C-453/10, Pereničová und Perenič, Rn 31 f). Da die gegenständliche Klausel dies jedoch unvollständig wiedergibt, sodass der Verbraucher einen unrichtigen Eindruck von seiner Rechtsposition bekommen kann, ist sie intransparent (RS0115219 [T1, T55]). Daran ändert auch eine Betrachtung der Klausel in Zusammenschau mit Punkt 12. der AGB nichts, weil etwa auch eine Klausel, wonach Gesetze Vorrang zu in Beförde­rungsbestimmungen enthaltenen Bestimmungen haben, intransparent sind (4 Ob 63/21z).“

OLG Wien 26.09.2024, 4 R 42/24m

Klagsvertreter: Dr. Stefan LANGER, Rechtsanwalt in Wien

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. (Stand: 20.11.2024)