Die Antragstellerin (es handelte sich um ein Außerstreitverfahren gem. § 37 MRG) erhielt über Vermittlung des Antragsgegners, Inhaber der nicht protokollierten Firma I***, einen Mietvertrag und bezahlte dafür eine Provision in Höhe von S 18.470,75.
Das Haus stand im Eigentum der I*** GesmbH & Co KEG, deren Kommanditistin unter anderem die Mutter des Antragsgegners war. Persönlich haftende Gesellschafterin und gleichzeitig alleinige Geschäftsführerin der KEG ist die I*** GesmbH, die 10% der Anteile hält. 50% der GesmbH. wurden vom Antragsgegner gehalten, der kurz vor Abschluss des Mietvertrages auch noch zum Hausverwalter bestellt wurde. Auf diese sowohl wirtschaftlichen als auch familiären Naheverhältnisse wurde die Antragstellerin nie hingewiesen.
Die Antragsstellerin begehrte nunmehr vom Makler die Rückzahlung der Provision.
Das Verfahren wurde von der Antragstellerin in den beiden ersten Instanzen verloren, da die wirtschaftliche Beteiligung des Antragsgegners an der Hauseigentümergemeinschaft die Annahme eines Eigengeschäftes ausschließe. Es bestehe auch kein beherrschender Einfluss des Antragsgegners auf die Geschäftsführung der Vermietergesellschaft.
Daneben war noch Thema des Verfahrens, ob der außerstreitige Rechtsweg zuständig sei. Das Rekursgericht sprach aber aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.
Der OGH sprach dazu aus, dass zwar die Erstinstanzen richtig festgestellt hätten, dass kein Eigengeschäft vorliege und der Geschäftsabschluss einem solchen auch nicht gleichkäme, die Antragstellerin habe ihr Begehren aber auch auf § 6 Abs. 4 MaklerG gestützt.
Bei einem sonstigen familiären oder wirtschaftlichen Naheverhältnis habe der Makler gem. § 30b KSchG den Auftraggeber der - wie hier - Verbraucher sei, vor Abschluss des Maklervertrages darauf hinzuweisen. Diese Regelung stelle gemäß § 31 Abs 2 KSchG zwingendes Recht dar, von dem nicht zu Lasten des Verbrauchers abgegangen werden könne.
Es sei auch nicht erforderlich, dass unmittelbar Eigeninteressen am Hauptvertrag selbst durch den Makler wahrgenommen werden oder ein wirtschaftliches Eigengeschäft vorliege, sondern es reiche aus, dass der Makler mit der anderen Partei des Hauptvertrages im engen Verhältnis steht, was im vorliegenden Fall bejaht wurde. Weil der Gesetzgeber es für ausreichend hält, dass die Interessen des Auftraggebers "beeinträchtigt werden könnten", genüge es, dass bei objektiver Betrachtung eine Beeinträchtigung nicht gänzlich ausgeschlossen erscheint.
Die Rückzahlung der Provision wurde zugesprochen.
Die Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges wurde bejaht.
