Folgende Klausel darf die Genossenschaft nicht mehr verwenden uns sich in bestehenden Mietverträgen auch nicht darauf berufen:
"Der/die Mieterin wird nach Übergabe der Wohnung allfällige Beanstandungen in einem Protokoll festhalten und der Vermieterin innerhalb einer Frist von vier Wochen ab Übergabe bekannt geben"
und
"Der Vermieter ist zur Erhaltung des Mietgegenstandes lediglich im Rahmen des § 14a WGG verpflichtet und wird eine darüber hinausgehende Erhaltungsverpflichtung des Vermieters - auf Basis welcher Rechtsgrundlage diese auch immer bestehen sollte - ausgeschlossen, soweit den Vermieter nicht auf Grund zwingender gesetzlicher Bestimmungen eine weitergehende Erhaltungsverpflichtung treffen sollte."
Die Beklagte hatte zwar hinsichtlich dieser Klauseln eine Unterlassungserklärung abgegeben, jedoch nur eingeschränkt, indem Teile dieser in Klammern gesetzt wurden. Bei der ersten Klausel sei nur die Wortfolge "innerhalb einer Frist von vier Wochen nach Übergabe" und bei der zweiten Klausel sei nur die Wortfolge "… soweit den Vermieter nicht aufgrund zwingender gesetzlicher Bestimmungen eine weitergehende Erhaltungsverpflichtung treffen sollte … " nicht mehr zu verwenden.
Das Erstgericht vertrat die widersprüchliche Auffassung, das aufgrund der vorgenommenen Teilstreichungen die Wiederholungsgefahr zwar nicht weggefallen sei, aber das Klagebegehren sei mangels Rechtswidrigkeit der "reduzierten" Klauseln abzuweisen. Die Abgabe einer wirksamen und zulässigen Unterlassungserklärung erfordere nicht, die Vertragsklauseln zur Gänze aus den AGB zu streichen. Dagegen richtete sich unsere Berufung.
Das Berufungsgericht gab der Berufung jedoch unter Hinweis auf die jüngere Rechtsprechung (2 Ob 153/08a; 3 Ob 153/08a, 8 Ob 153/08a) Folge und verneinte den Wegfall der Wiederholungsgefahr. Füge der Verwender von AGB nach Abmahnung gemäß § 28 Abs 2 KSchG neu formulierte Ersatzklauseln mit dem Bemerken bei, diese seien von der Unterlassungserklärung ausgenommen, dann liege keine vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung vor. Ob die neuen Klauseln im Verhältnis zu den beanstandeten Klauseln "sinngleich" seien komme es nicht an.
Auch die hier vorgenommene, nur hinsichtlich bestimmter in den Klauseln enthaltener Wortfolgen abgegebene Unterlassungserklärung sei nicht als vollständige Unterwerfung unter den Unterlassungsanspruch zu sehen. Diese Vorgehensweise laufe ebenso darauf hinaus, dass die durch die Unterlassungserklärung neu formulierten Klauseln wiederum zu überprüfen seien, ehe das Vorliegen der Wiederholungsgefahr beurteilt werden könne. Das Widerspreche dem Zweck des § 28 Abs 2 KSchG, eine kostengünstige und die Gerichte entlastende Bereinigung der Angelegenheit herbeizuführen. Auch die Sinngleichheit einer später in die AGB aufgenommenen Klausel könne nicht unmissverständlich der Unterlassungserklärung gegenüber gestellt werden, wenn diese lediglich Wortfolgen umfasse, die alleinstehend keinen Sinn ergäben. Diese Rechtsunsicherheit widerspräche dem Zweck des § 28 Abs 2 KSchG. Es komme auch nicht darauf an, ob die "neuen" Klauseln gesetzeskonform seien. Der gegenständliche Unterlassungsanspruch beziehe sich nur auf die inkriminierten Klauseln in ihrer ursprünglichen Form. Letztlich bedürfe es hier auch keiner Prüfung auf ihre Gesetzeswidrigkeit, weil die beklagte Partei die Rechtswidrigkeit der Klauseln in ihrer inkriminierten Fassung nicht bestritten habe.
Die ordentliche Revision sei im Hinblick auf 2 Ob 153/08a nicht zulässig.
OLG Wien, 25.3.2010, 5 R 176/09b
Klagevertreter: Dr. Walter Reichholf, RA in Wien
