Die klagende Partei, Aquapol wasserpolarisationstechnische Geräte Gesellschaft mbH, ist auf dem Gebiet der Gebäudetrockenlegung tätig. Sie tritt unter dem Namen " Aquapol" auf. Das von der klagenden Partei angewendete Verfahren (Gravomagnetokinese) ist unter gerichtlichen Sachverständigen umstritten. Unter Nutzung von "Erdenergie" soll ein "gravomagnetisches" Feld erzeugt werden, das eine Abwärtsbewegung der Mauerfeuchte bewirke und das Wasser nach unten drücke, wodurch die Feuchte wieder in das Erdreich zurückwandere.
Der Beklagte ist Berechtigter der Domain www.aquapol-unzufriedene.at . Diese Seite wendet sich unter der Überschrift "unzufrieden mit Aquapol?" als Meinungsforum an Personen, die am Verfahren der Klägerin interessiert sind oder damit schon Erfahrungen gemacht haben. Diese Website enthält sowohl kritische als auch positive Artikel über die Klägerin und deren Trockenlegungsmethode. Der Beklagte war selbst Kunde der Klägerin; er ist der Meinung, dass der ihm zugesagte Erfolg nicht eingetreten ist.
Die Klägerin klagte auf Unterlassung und brachte vor, dass die Beklagte zur Kennzeichnung seiner Website unbefugt den Namensbestandteil und die Marke bzw. Bestandteile von Marken der Klägerin verwende. Sie verfolge damit die Absicht, die Klägerin herabzusetzen und bringe sie mit dem Straftatbestand des Betruges in Zusammenhang; ihre Geschäftsinteressen würden dadurch beeinträchtigt. Sie greife in Schädigungsabsicht in Namens- und Markenrechte der Klägerin ein.
Der Beklagte wandte ein, er habe das System der Klägerin zur Trockenlegung des Mauerwerks um 11.451,30 erworben. Die Zusage der Klägerin, sie könne feuchtes Mauerwerk binnen drei Jahren trockenlegen, habe sich nicht bewahrheitet. Trotz Erfolgsgarantie seitens der Klägerin sei der Kaufpreis nicht zurückgezahlt worden. Die Website werde deshalb betrieben, um seine Erkenntnisse einer breiten Öffentlichkeit zugänglich zu machen und eine Informations- und Diskussionsplattform zu schaffen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Beklagte sei nicht im geschäftlichen Verkehr tätig, weshalb sich die Klägerin auch nicht auf Markenrechte stützen könne. Die bloße Namensnennung falle auch nicht unter § 43 ABGB. Der Name der Klägerin sei nur deshalb genannt worden, um die Öffentlichkeit aufzuklären und seinen Unmut zu äußern; eine solche Namensnennung sei auch durch das Recht auf freie Meinungsäußerung gedeckt.
Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahingehend, dass es dem Beklagten verbot, "aquapol" insbesondere zur Kennzeichnung von Websites zu gebrauchen. Es ging davon aus, dass durch die ausschließlich private Benützung einer registrierten Marke keine Markenrechtsverletzung vorliegt. Man könne sich nämlich nur gegen eine Verwendung seiner Marke im geschäftlichen Verkehr zur Wehr setzen. Hingegen setze § 43 ABGB (Schutz des Namens) kein Handeln im geschäftlichen Verkehr voraus; diese Bestimmung könne somit als Auffangtatbestand für jene Fälle herangezogen werden, die aufgrund des Fehlens dieses Tatbestandmerkmals weder dem MSchG noch dem UWG unterstellt werden können. Das Firmenschlagwort der Klägerin sei somit durch § 43 ABGB geschützt. Demnach sei jeder Gebrauch eines Namens unzulässig, der weder auf eigenem Recht beruhe, noch vom Berechtigten gestattet worden sei, sofern schutzwürdige Interessen des Namensträgers beeinträchtigt werden.
Das Berufungsgericht kam schließlich zum Ergebnis, dass durch den Zusatz "unzufriedene" zwar keine Verwechslungsgefahr mit der Klägerin bestehe, allerdings profitiere der Beklagte auch von der Bekanntheit dieses Firmenschlagwortes, indem er mit dessen Hilfe die Aufmerksamkeit auf das von ihm eingerichtete Diskussionsforum richte. Darin liege quasi eine "Ausbeutung" des Firmenschlagwortes der Klägerin vor. Gerade durch die Verwendung des Firmenschlagwortes der Klägerin würde der Beklagte eine Bekanntheit erlangen, die er sonst nicht erreichen würde. Interessenten an der Dienstleistung der Klägerin würden durch die vom Beklagten verwendete Domain unweigerlich auf dessen Website aufmerksam. Dort werde aber das Produkt der Klägerin nicht gerade beworben. Auch ohne Verwendung dieses Firmenschlagwortes könne sich der Beklagte kritisch mit dem Produkt der Klägerin auseinandersetzen.
Mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Zulässigkeit "kritisierender" Domains war die Revision zulässig. Das Höchstgericht stimmte mit den Unterinstanzen nur dahingehend überein, dass markenrechtliche Unterlassungsansprüche nicht bestehen. Es verneinte auch eine Verletzung des § 43 ABGB mit folgender Begründung: Unter den Schutz des § 43 ABGB falle nicht nur der vollständige Name sondern auch Namensbestandteile und auch die Firma und Firmenschlagworte. Der Schutz des § 43 ABGB setze voraus, dass entweder das Recht zur Führung eines Namens bestritten (Namensbestreitung) oder ein Name unbefugt gebraucht werde (Namensanmaßung) und dieser Gebrauch schutzwürdige Interessen des Namensträgers verletzt. Nach diesen Grundätzen könne im beanstandeten Verhalten des Beklagten keine Verletzung des Namensrechts der Klägerin gesehen werden. Er trete nämlich Dritten gegenüber nicht unter dem Firmenschlagwort der Klägerin auf. Für die angesprochenen Verkehrskreise bestehe nämlich kein Anlass, den Domaininhaber und Betreiber der Website für den Träger des in der Domain enthaltenen Firmenschlagwortes zu halten. Die Aufnahme eines fremden Firmenschlagwortes in eine Domain begründe daher keinen aus dem Namensrecht abgeleiteten Unterlassungsanspruch, wenn -wie im vorliegenden Fall- keine "Identitäts- oder Zuordnungsverwirrung" ausgelöst werde.
Die bloße Namensnennung berühre aber das allgemeine Persönlichkeitsrecht (§ 16 ABGB). Das aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht abgeleitete Recht auf Namensanonymität untersagt es Dritten, den Namen in einem bestimmten Zusammenhang zu erwähnen, wenn der Namensträger dazu keinen Anlass gegeben hat. Wird ein Name in einem Medium genannt, so ist stets der Schutz der Privatsphäre gegen das Informationsinteresse abzuwägen. Hat der Namensträger einen sachlichen Anlass zur Nennung seines Namens gegeben, dann wiegt das Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit regelmäßig schwerer als der Schutz der Privatsphäre. Eine Namensnennung verstößt nur dann gegen das Persönlichkeitsrecht des § 16 ABGB, wenn schutzwürdige Interessen des Genannten beeinträchtigt werden. Nichts anderes gelte für eine "kritisierende" Domain.
"Kritisierende" Domains sind daher dann zulässig, wenn der Name als Signal gebraucht werde, um Interessenten auf die Kritik aufmerksam zu machen und der Benutzer diese Umstände unmittelbar erkenne. Bei der Interessensabwägung ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht des kritisierten Namensträgers dem Grundrecht der Meinungsfreiheit gegenüberzustellen. Unter Anwendung dieser Grundsätze war der Unterlassungsanspruch der Klägerin zu verneinen. Die Methode der Klägerin zur Mauertrockenlegung sei umstritten; sie sei nicht durch ein naturwissenschaftlich abgesichertes Verfahren gestützt. Die Klägerin habe somit Anlass für eine kritische Auseinandersetzung mit ihrem Produkt gegeben. Eine solche Auseinandersetzung sei aber ohne Nennung des Namens der Klägerin nicht möglich. Es wäre nämlich nicht sichergestellt, dass Kritiker die Website auch ohne Namensnennung finden würden. Im vorliegenden Fall war das Informationsinteresse höher zu bewerten als das Interesse des Namensträgers, nicht im Zusammenhang mit kritischen Äußerungen genannt zu werden. Der Gebrauch des Firmenschlagwortes als Bestandteil der Domain war daher durch das Grundrecht der freien Meinungsäußerung gedeckt.
OGH 24.2.2009, 17 Ob 2/09g
Beklagtenvertreter: Lukesch Hintermeier & Partner Rechtsanwälte GesbR , Sitz in St. Pölten
