Das HG Wien hat folgende Klauseln für unzulässig erklärt:
1.2.5. Für den Leih-Digital-Receiver leistet Sky in der Weise Gewähr, dass Störungen beim Empfang der Sky Programme oder Zusatzdienste und Schäden des Digital-Receivers, die nicht auf ein Verschulden des Abonnenten zurückzuführen sind, während der Dauer des Vertrages kostenlos beseitigt werden. Der Abonnent hat in diesem Fall das Leihgerät auf eigene Kosten an Sky zur Reparatur oder zum Austausch zu versenden.
Die Klausel verstoße gegen § 8 Abs 2 KSchG. Der Unternehmer könne zwar verlangen, dass ihm der Verbraucher die Ware zur Verbesserung zusendet, dies aber nur insoweit als dies dem Konsumenten zumutbar sei. Eine Übersendung auf Gefahr und Kosten des Konsumenten sei keinesfalls zumutbar. Der VKI hatte in der Klage mit einem Verstoß gegen § 8 Abs 3 KSchG argumentiert, wonach der Unternehmer die notwendigen Kosten der Verbessrung, insbesondere Versandkosten, zu tragen hat. Außerdem liege eine unzulässige Beweislastverschiebung gemäß § 6 Abs 1 Z 11 KSchG vor, weil bei kundenfeindlichster Auslegung der Kunde beweisen müsse, dass der Schaden am Receiver nicht auf sein Verschulden zurückzuführen ist. Dem Einwand der Beklagten, dass auf einen unentgeltlichen Vertrag die Gewährleistungsbestimmungen keine Anwendung fänden, entgegnete das Gericht, dass der OGH in 4 Ob 162/06m bereits ausgesprochen hat, dass das Programmabonnement und Receiver eine Funktionseinheit bilden sodass nicht von einem unentgeltlichen Vertrag ausgegangen werden könne.
1.2.7. In jedem Fall bleibt Sky die Geltendmachung eines über die Vertragsstrafe hinaus gehenden Schadenersatzes vorbehalten.
In der Klausel werde vereinbart, dass neben der Vertragsstrafe von € 2.500,00 die Geltendmachung von darüber hinausgehendem Schadenersatz vereinbart werde. Die Klausel sein unzulässig, weil § 1336 ABGB normiere, dass kein höherer Betrag als Ersatz zustehe als die vereinbarte Pönale.
3.1. Sky ist berechtigt, die vertragsrelevante und vertragswirksame Kommunikation, wie z.B. Vertragsbestätigung und weitere Kundeninformationen (im Folgenden: "Dokumente" genannt) rechtsverbindlich in elektronischer Form über das Online-Kundencenter auf www.sky.at in der Rubrik "Mein Postfach" (im Folgenden "Postfach" genannt) dem Abonnenten zur Verfügung zu stellen.
3.1.. Nach Deaktivierung werden die Dokumente postalisch zugesendet. Sky behält sich vor, in diesem Fall für den Versand der Dokumente eine angemessene Vergütung zu erheben.
3.1. Der Abonnent verpflichtet sich, die neu für ihn im Postfach auf diese Weise hinterlegten Dokumente regelmäßig, spätestens alle 14 Tage, zu prüfen. Sky stellt die Unveränderbarkeit der Daten im Postfach sicher, sofern die Dokumente innerhalb des Postfachs gespeichert oder aufbewahrt werden. Sky ist berechtigt, die im Postfach abgelegten Nachrichten und sonstige Inhalte nach einem Zeitraum von einem Jahr ohne Rückfrage zu löschen.
Ohne Unterscheidung, ob Konsumenten einen Internetzugang haben solle sämtliche Kommunikation über "vertragsrelevante und -wirksame Kommunikation" über das elektronische Postfach auf der Homepage der Beklagten erfolgen. Außerdem verschiebe die Klausel in unzulässiger Weise die Beweislast auf die Kunden. Im Normalfall müsse der Absender den Zugang beweisen, nach der Klausel müsse der Abonnent die hinterlegten Dokumente alle 14 Tage überprüfen, indem er die richtige Webadresse ausfindig mache und sich dort einloggen müsse. Unklar sei auch, welche Folgen es habe, wenn Konsumenten das Postfach nicht überprüfen würden. Die Klausel verstoße gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG, weil der Konsument in der nachteiligsten Auslegung beweisen müsse, dass der Zugang der Dokumente nicht stattfand. Außerdem verstoße die Klausel auch gegen § 6 Abs 1 Z 3 KSchG. Die gröbliche Benachteiligung nach § 879 Abs 3 ABGB sei in der Entgeltpflicht für die Ausstellung einer Rechnung in Papierform zu erblicken.
4.4.Sky kann die vom Abonnenten zu zahlenden Abobeträge entsprechend erhöhen, wenn sich die extern verursachten Technik-, Service- und Lizenzkosten für die Bereitstellung des Programms bzw. den Inhalt erhöhen. Eine Erhöhung muss dem Abonnenten rechtzeitig, aber mindestens 1 Monat im Voraus mitgeteilt werden. Der Abonnent ist berechtigt, den Vertrag auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Erhöhung zu kündigen, wenn die Erhöhung bzw. Erhöhungen zehn Prozent oder mehr des ursprünglichen Abopreises ausmachen. Die Kündigung muss Sky spätestens bis zum Wirksamwerden der Preiserhöhung zugehen. Sky wird den Abonnenten auf das Kündigungsrecht und die zu wahrende Frist hinweisen. Macht der Abonnent von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch, gilt die Änderung als genehmigt.
4.5.Sky behält sich vor, bei einer zulässigen Änderung gemäß Punkt 1.1.4 die Abobeträge abweichend von Punkt 4.4 entsprechend, das heißt im Verhältnis der Kostenänderung zu den Gesamtkosten anzupassen. In diesem Falle wird Sky den Abonnenten rechtzeitig, aber mindestens 1 Monat vor Wirksamwerden der Preisänderung über diese informieren. Der Abonnent ist berechtigt, das Abo zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Preisänderung schriftlich zu kündigen. Sky wird den Abonnenten auf sein Kündigungsrecht und die zu wahrende Frist hinweisen.
Nach dem HG Wien verstößt die erste Klausel nicht gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, weil hier bereits nach der Diktion der Klausel auf "extern verursachte" Kosten abgestellt werde. Der VKI hatte hingegen argumentiert, die Klausel verstoßt sehr wohl gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, weil die Klausel nicht zweiseitig und nicht vom Willen des Unternehmers unabhängig gestaltet ist. Darüber hinaus sind die genannten Parameter zu unbestimmt. Nach dem Gericht verstößt die Klausel aber zumindest gegen § 6 Abs 2 Z 4 KSchG, weil sie eine Preiserhöhung während der ersten beiden Monate nicht ausschließt.
Die zweite Klausel verstoße gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, weil es am Erfordernis der Willensunabhängigkeit und der Umschreibung der maßgeblichen Umstände fehle.
Hinsichtlich der ersten Klausel nicht geprüft hat das Gericht den vom Kläger behaupteten Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 2 KSchG.
5.1. Der Abonnent ist berechtigt, bei einem vollständigen oder teilweisen Programmausfall die Abobeiträge entsprechend der Schwere der Störung anteilig zu mindern, soweit der Abonnent und seine Erfüllungsgehilfen (insb. Kabelnetzbetreiber) den Ausfall nicht zu vertreten haben.
Eine solche Minderung ist ausgeschlossen, wenn der Programmausfall im Verhältnis zur Gesamtleistung nur geringfügig ist. Als geringfügig in diesem Sinne gelten Unterbrechungen, die in der Summe pro Kalenderjahr nicht mehr als 60 Stunden je einzelnem Kanal ausmachen.
Bei einem vollständigen Programmausfall ist jedoch jede durchgehende Unterbrechung von mehr als 24 Stunden ab Beginn der 25. Stunde nicht mehr geringfügig, ungeachtet der Summe der Unterbrechungen im jeweiligen Kalenderjahr. Kein Programmausfall liegt vor, wenn der Abonnent seinen Obliegenheiten gemäß Pkt. 2.1.1 nicht nachkommt.
5.2. gilt entsprechend, wenn durch Softwareaktualisierungen auf dem Digital-Receiver oder der Smartcard ein Programmempfang vorübergehend nicht möglich ist.
Die Klauseln verstoßen nach dem Gericht gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG und seien darüber hinaus unklar formuliert, weswegen sie gegen § 6 Abs 3 KSchG verstoßen. Nicht geprüft hat das Gericht den vom Kläger vorgebrachten naheliegenden Verstoß gegen § 9 KSchG.
5.7. Eine außerordentliche Kündigung seitens des Abonnenten wegen eines vollständigen Programmausfalls ist in jedem Fall ausgeschlossen, wenn die Unterbrechung nicht mehr als 14 Tage ununterbrochen andauert.
5.8. Ist Sky aufgrund von programmkonzeptionellen bzw. technischen Gründen nicht mehr in der Lage, dem Abonnenten einzelne Kanäle, Programmpakete oder Programmkombinationen zur Verfügung zu stellen, ist Sky mit einer Kündigungsfrist von 14 Tagen berechtigt, den Abovertrag für die betroffenen einzelnen Kanäle, Programmpakete oder Programmkombinationen außerordentlich zu kündigen.
Die Klausel 5.7. verstoße gegen § 9 KSchG weil der Kunde nach der Klausel nicht das Recht habe, den Vertrag zu wandeln. Hinsichtlich der Klausel 5.8. führte das Gericht aus, dass nur zumutbare einseitige Leistungsänderungen nur zulässig seien, was der Unternehmer zu beweisen hätte, im vorliegenden Verfahren aber gar nicht behauptet worden wäre. Was unter programmkonzeptionellen Gründen zu verstehen sei und in welchem Ausmaß diese zu erfolgen haben um den Kunden zur Kündigung zu berechtigen sei intransparent geregelt.
6.1. Sky verarbeitet die Vertragsdaten des Abonnenten für Zwecke der Vertragsabwicklung, für Zwecke der Bonitätsprüfung und (mit Ausnahme der Ausweis- und Bankdaten) für eigene Marktforschungs- und Marketingzwecke, soweit dies schon von Gesetzes wegen zulässig ist oder soweit der Abonnent der Verarbeitung zugestimmt hat. Die vom Abonnenten angegebenen personenbezogenen Daten sowie Daten über Art und Häufigkeit ihrer Nutzung der von Sky erbrachten Leistungen werden von Sky, sowie ggf. Entsprechend den jeweils geschlossenen Vertragsverhältnissen von der Axel Springer AG, Axel-Springer- Platz 1, D-20350 Hamburg erhoben gespeichert und genutzt, soweit dies für die Durchführung der Verträge, insbesondere für den Betrieb des Kundenservices sowie der Vergütungsabrechnung erforderlich ist und für Zwecke der Auftragsdatenverarbeitung an beauftragte Unternehmen übermittelt.
9.1. Hinsichtlich des Datenschutzes findet das Datenschutzgesetz 2000 (DSG) Anwendung. Die vom Kunden angegebenen personenbezogenen Daten sowie Daten über Art und Häufigkeit seiner Nutzung der von Sky erbrachten Leistungen werden entsprechend den jeweils geschlossenen Vertragsverhältnissen von Sky, erhoben, gespeichert, genutzt, soweit dies für die Durchführung der Verträge, insbesondere für den Betrieb der von Sky betriebenen Blue Movie Hotline und des Sky Service sowie für die Abrechnungen erforderlich ist, und für eine Auftragsdatenverarbeitung konzernintern oder an beauftragte Unternehmen übermittelt.
Die Klausel 6.1. widerspreche in ihrem zweiten Satz § 8 Abs 1 Z 2 DSG. Gleiches gelte für Klausel 9.1. Überdies enthalten beide Klauseln nicht das in § 8 Abs 1 Z 2 DSG enthaltende Widerrufsrecht.
7.1.Die Mindestvertragslaufzeit beträgt 12 Monate und beginnt mit Freischaltung der Smartcard. Die Freischaltung erfolgt in der Regel durch telefonische Aktivierung durch den Abonnenten, bzw. bei Buchung einer Installationsdienstleistung durch den Installateur im Auftrag des Abonnenten. Die Freischaltung erfolgt jedoch automatisch spätestens 7 Tage nach Vertragsabschluss, wenn das Abo im Fachhandel abgeschlossen wird und spätestens 14 Tage nach Vertragsabschluss bei Abschluss über alle sonstigen Vertriebswege (Online, Telefon, Haustür). Der Aktivierungsvorgang der Smartcard kann bei einzelnen Kabelnetzbetreibern variieren. Eine automatische Freischaltung erfolgt jedoch nicht bevor Sky dem Abonnenten die für den Programmempfang erforderlichen Geräte (z.B. Smartcard und ggf. Digital-Receiver) zur Verfügung gestellt hat. Das Abo kann jeweils alle 12 Monate unter Einhaltung einer 2-monatigen Frist zum Monatsende schriftlich gekündigt werden. Die Mindestvertragslaufzeit aller Abos umfasst den Monat der Freischaltung (anteilig) zuzüglich 12 Kalendermonate. Sofern es nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit zu einer Erhöhung der Preise kommt, wird Sky den Abonnenten rechtzeitig, aber mindestens 1 Monat, bevor die Preiserhöhung eintritt über die Preiserhöhung informieren. Der Abonnent ist berechtigt, den Vertrag auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Erhöhung hin zu kündigen. Sky wird den Abonnenten auf sein Kündigungsrecht und die zu wahrende Frist hinweisen. Die Kündigung muss Sky spätestens bis zum Wirksamwerden der Preisänderung zugehen. Macht der Abonnent von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch, gilt die Änderung als genehmigt.
7.2. Der Abonnent kann im Rahmen der zulässigen Kombinationsmöglichkeiten jeweils zum nächsten Monatsersten - die Mindestvertragslaufzeit beginnt neu zu laufen - auf eine mindestens gleichwertige Paketkombination wechseln.
7.2. Ein Downgrade (Verkleinerung) des Aboumfangs ist nur nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit zulässig. Sofern der Abonnent von der Möglichkeit der Reduktion des Aboumfangs Gebrauch macht, beginnt mit Wirksamkeit der Reduktion die Mindestvertragslaufzeit neu zu laufen.
1.1.7. Bei Zubuchung des Multiroom Services beginnt die Mindestvertragslaufzeit des bestehenden Abos neu zu laufen.
Die Klauseln 7.1. und 7.2. seien intransparent gemäß § 6 Abs 3 KSchG weil nicht die Formulierung, wonach die Mindestvertragsdauer anteilig den Monat der Freischaltung zuzüglich 12 Kalendermonate umfasse, nicht verständlich sei. Die Klauseln 7.2. und 1.1.7. seien überraschend und nachteilig gemäß § 864a ABGB.
7.4.Ist der Abonnent mit der Zahlung der Abobeiträge oder mit sonstigen Zahlungsverpflichtungen nicht nur geringfügig in Zahlungsverzug, so kann Sky trotz Fortdauer der Zahlungsverpflichtung die Sehberechtigung bis zur vollständigen Nacherfüllung des Zahlungsverzuges entziehen und/oder die Inanspruchnahme weiterer Leistungen (Sky Select bzw. Sky Select+ sowie Blue Movie Abrufe) verweigern. Das Recht zur fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzug oder aus einem anderen wichtigen Grund bleibt neben dem Recht zum Entzug der Sehberechtigung unberührt. Als ein wichtiger Grund gilt auch die unberechtigte öffentliche Vorführung gemäß Pkt. 2.1.2. Kündigt Sky das Abo nach entsprechender Abmahnung im Fall sonstiger Leistungspflichtverletzungen des Abonnenten oder Fristsetzung zur Nacherfüllung im Fall des Zahlungsverzugs, ist der Abonnent zur Zahlung eines pauschalierten Schadenersatzes statt der Leistung in Höhe der Abobeiträge bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin abzüglich einer fünfprozentigen Abzinsung verpflichtet. Den Parteien bleibt es unbenommen nachzuweisen, dass ein höherer, niedrigerer oder überhaupt kein Schaden entstanden ist. Die Haftung der Vertragsparteien richtet sich im Übrigen nach den sonstigen vertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen. Macht Sky von seinem oben genannten Kündigungsrecht Gebrauch, ist Sky bei einem Receiver- oder Hardwarekauf im Sinne der Pkt. 1.2.3 berechtigt, vom Kaufvertrag über das Gerät zurückzutreten und das Eigentumsrecht geltend zu machen. Kommt der Abonnent seiner Pflicht zur Rückgabe des Digital-Receivers nicht nach, so gelten die Bestimmungen des Pkt. 1.2.6 entsprechend. Ein bereits bezahlter Kaufpreis wird auf das Nutzungsentgelt bzw. den Schadenersatz angerechnet; übersteigt der Kaufpreis das Nutzungsentgelt, wird er nach Rückgabe des Digital-Receivers auf offene Programmbeiträge sowie andere offene Beträge angerechnet.
Die Klausel sei in ihrer Gesamtheit unverständlich und daher unzulässig.
8.1.Sky ist berechtigt, die Zahlungsansprüche gegen den Abonnenten sowie sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Abovertrag (inkl. dem Rahmennutzungsvertrag für den Bezug der Blue Movie Programme) ohne Zustimmung des Abonnenten an Dritte zu übertragen.
Die Klausel verstößt gegen § 6 Abs 2 Z 2 KSchG.
9.1.Sind oder werden einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam, so bleibt die Gültigkeit des Vertrages im Übrigen unberührt.
Salvatorische Klauseln seien nach stRspr des OGH unzulässig.
9.2. Sky kann diese AGB mit einer angemessenen Ankündigungsfrist ändern. Widerspricht der Abonnent der Änderung nicht innerhalb der von Sky gesetzten Frist, gilt die Änderung als genehmigt. Sky weist den Abonnenten in der Änderungsankündigung auf diesen Umstand hin.
Die Klausel widerspricht § 6 Abs 1 Z 2 KSchG, weil es der Klausel an der geforderten Frist zur Abgabe einer Erklärung durch den Verbraucher mangelt.
Folgende Klauseln hat das HG Wien hingegen als zulässig betrachtet:
1.1.2. Bei der inhaltlichen Gestaltung sowie Abänderung und Anpassung der einzelnen Kanäle, Programmpakete und Paketkombinationen ist Sky frei, solange der Gesamtcharakter eines Kanals, eines Programmpakets bzw. einer Paketkombination erhalten bleibt.
1.1.3. Er erkennt darüber hinaus an, dass der Programminhalt von Sportkanälen und -paketen saisonal bedingt bzw. abhängig von der Verfügbarkeit der jeweiligen Programmrechte für Sky variieren kann.
1.1.4. Über Punkt 1.1.2 hinaus behält sich Sky vor, den Inhalt einzelner Kanäle, Programmpakete und Paketkombinationen abzuändern bzw. anzupassen, wenn und soweit dies aus programmkonzeptionellen bzw. technischen Gründen erforderlich ist.
In einem solchen Fall wird Sky den Abonnenten rechtzeitig, aber mindestens 1 Monat vor Wirksamwerden der Änderung bzw. Anpassung, über die bevorstehende Änderung bzw. Anpassung informieren. Der Abonnent ist berechtigt, den Vertrag auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderung bzw. Anpassung zu kündigen. Betrifft die Änderung bzw. Anpassung lediglich einen auch gesondert zu abonnierenden Bestandteil des Gesamtabos, ist der Abonnent nur berechtigt, diesen Bestandteil zu kündigen. Sky wird den Abonnenten auf sein Kündigungsrecht und die zu wahrende Frist hinweisen. Die Kündigung muss Sky spätestens bis zum Wirksamwerden der Änderung bzw. Anpassung zugehen.
Diese Klauseln verstoßen nach Ansicht des Gerichts nicht gegen § 6 Abs 2 Z 3 KSchG. Soweit Änderungen nur soweit vorgenommen werden dürfen als der Gesamtcharakter des Kanals oder Pakets erhalten bleibe, lasse die Klausel erkennen, dass es sich nur um geringfügige Änderungen handeln könne. Diese seien zumutbar, weil der Gesamtcharakter erhalten bleibe und auch sachlich gerechtfertigt.
1.2.6. Der Abonnent ist verpflichtet, Smartcards spätestens innerhalb von 14 Tagen nach Beendigung des Vertrages (unabhängig ob er ordentlich oder außerordentlich gekündigt oder auf sonstige Weise beendet) auf eigene Kosten und Gefahren an Sky zurückzusenden.
Diese Klausel sei weder gröblich benachteiligend noch intransparent.
7.5.Sofern der Abonnent bei Vertragsabschluss eine E-Mail-Adresse angegeben hat, ist Sky berechtigt, dem Abonnenten vertragsrelevante Informationen an seine E-Mail- Adresse zu senden.
Diese Klausel sei nicht überraschend und nachteilig, weil der Konsument bereits vor Vertragsabschluss von seiner bestehenden E-Mailadresse Kenntnis habe.
Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig (Stand 3.7.2012).
HG Wien, 11.06.2012, 22 Cg 35/11g
Klagevertreter: Dr. Stefan Langer, RA in Wien
