Folgende Klauseln sind unzulässig:
Klausel 1: "Die PIN ist vom Kunden regelmäßig, jedoch spätestens jeweils nach Ablauf von zwei Monaten, selbstständig zu ändern, sofern der Kunde BAWAG P.S.K. eBanking per Internet nutzt."
Die Klausel lässt es zu, den Aufwand für die wünschenswerte regelmäßige Erneuerung der Zugangsdaten ohne erkennbare Notwendigkeit zur Gänze auf den Kunden zu überwälzen, obwohl die technische Sicherheit eines Zahlungsinstruments im Allgemeinen in den Verantwortungsbereich des Anbieters fällt und es der Beklagten durch eine einmalige Anpassung der von ihr zur Verfügung gestellten Software ohne weiteres möglich wäre, automatisch bei Einstieg in das Onlinebanking nach Ablauf von jeweils zwei Monaten eine Änderung der PIN abzuverlangen. Sie ist daher gröblich benachteiligend gem § 879 Abs 3 ABGB.
Klausel 2: "Der Kunde darf seine persönlichen Identifikationsmerkmale und TANs nicht auf anderen Webseiten Dritter eingeben; dies gilt insbesondere dann, wenn sich diese unter Verwendung der vom Kunden angegebenen Daten Zugang in das BAWAG P.S.K. eBanking des Kunden verschaffen können."
Die Klausel geht über ein bloßes Sorgfaltsgebot hinaus, denn es wird damit zum Ausdruck gebracht, dass der Kunde nicht nur für zumutbare Sorgfalt, sondern letztlich für einen Erfolg einzustehen habe. Die Klausel ist nicht auf das Kriterium der Erkennbarkeit der fremden Webseite beschränkt, sodass sich der Kunde im Fall eines unverschuldeten Schadens freibeweisen müsste.
Außerdem müsste der Kunde nach der Klausel auch von der Nutzung von - von Banken autorisierten und beworbenen - Online-Zahlungsinstrumente (EPS) vorsorglich Abstand nehmen.
Die Klausel ist auch unklar iSd § 6 Abs 3 KSchG, weil nicht eindeutig abgrenzbar ist, welche der vielen im Rahmen der Vertragsbeziehung zwischen Kunde und Bank verwendeten personenbezogenen Angaben auf fremden Webseiten eingegeben werden dürfen und welche konkret zu jenen "persönlichen Identifikationsmerkmalen" gehören, die von der Eingabe ausgeschlossen sind.
Klausel 3: "Der Kunde hat regelmäßig, mindestens einmal pro Monat, alle im Wege des eBankings zugegangenen Mitteilungen und Erklärungen der BAWAG P.S.K. abzurufen."
Davon umfasst sind Nachrichten jeglichen vertragsrelevanten Inhaltes. Die Klausel befindet sich unter der Überschrift "Sorgfaltspflicht" in der Rubrik "Geheimhaltungs- und Sperrverpflichtung". An dieser Stelle erwarten Kunden eine Klausel über die Pflicht zum regelmäßigen Abruf von Nachrichten aller Art nicht. Sie ist daher überraschend gem § 864a ABGB. Ob der Inhalt der Klausel an sich zulässig ist, wurde daher nicht mehr geprüft.
Klausel 4: "Bei der Nutzung von BAWAG P.S.K. eBanking per APP ist der Kunde zudem verpflichtet, ein Sicherheitsmuster zu definieren, welches, wenn die APP im eingeloggten Zustand verlassen wird, für den neuerlichen Zugang einzugeben ist.
Bei Nutzung von BAWAG P.S.K. eBanking per APP ist der Kunde verpflichtet, seine APP sowie das Betriebssystem seines mobilen Endgerätes immer auf dem neuesten Stand (Version) zu halten."
Bei gebotener kundenfeindlichster Auslegung wird hier der Anschein erweckt, dass der Benutzer neben den Systemanforderungen zusätzlich noch eine eigene Sicherheitsvorkehrung zu "definieren" hätte, um seine Sorgfaltspflicht zu erfüllen. Die Klausel vermittelt dem Kunden damit ein unklares Bild seiner vertraglichen Position (§ 6 Abs 3 KSchG).
Bei der gebotenen strengen Auslegung wird durch den zweiten Absatz der Klausel vermittelt, dass der Kunde stets ein Endgerät verwenden muss, auf dem die neuesten auf dem Markt angebotenen Betriebssystem- und Softwareversionen installiert werden können, und er andernfalls, wenn er nur die für sein älteres Gerät verfügbaren Aktualisierungen durchführt, gegen die vereinbarten Geschäftsbedingungen verstößt und ihm daraus Nachteile erwachsen können. Die bei diesem Verständnis der Klausel bewirkte Risikoüberwälzung ist gröblich benachteiligend.
Klausel 5: "Weichen die Daten in der SMS vom beabsichtigten Auftrag bzw. von der beabsichtigten rechtsverbindlichen Willenserklärung ab, hat der Kunde dies unverzüglich der Bank unter der Telefonnummer +43 (0) 5 99 05 995 mitzuteilen."
Hat der Kunde eine Abweichung zwischen beabsichtigtem Auftrag und im SMS genannten Auftrag erkannt, kann er den Fehler selbst beheben, indem er den Auftrag nicht mit der übermittelten TAN zeichnet, sondern nochmals bearbeitet oder löscht. Die Verpflichtung, in diesem Fall außerdem unverzüglich einen Anruf bei der Beklagten zu tätigen, ist jedoch überschießend.
Sollte die Klausel 5 dem Zweck dienen, die Beklagte zeitgerecht über aufgetretene Fehler in ihrem System zu informieren, ist sie unklar geblieben, weil sie mangels Einschränkung den Kunden auch dann zu einem Anruf verpflichtet, wenn die Abweichung zwischen "beabsichtigtem" und erfasstem Auftrag auf seinen eigenen Eingabefehler zurückzuführen ist.
Klausel 7: "Haftet die Bank für Schäden, die einem Kunden durch einen Fehler in den Einrichtungen der Bank zur automatisierten Datenverarbeitung verursacht wurden, ohne dass ein von der Bank zu vertretendes Verschulden vorliegt, so ist diese Haftung pro schädigendem Ereignis gegenüber jedem einzelnen Kunden auf höchstens EUR 10.000,-- und insgesamt gegenüber allen Kunden auf höchstens EUR 1.000.000,-- beschränkt. Übersteigt der Gesamtschaden die Höchstgrenze, so verringern sich die Ersatzansprüche der einzelnen Geschädigten anteilsmäßig.
Der Austausch von Daten erfolgt über private Netzwerkanbieter. Für die dem Kunden infolge von Übermittlungsfehlern, technischen Mängeln, Leitungsunterbrechungen, Verspätungen, Störungen oder rechtswidrigen Eingriffen in Einrichtungen privater Netzwerkanbieter entstehenden Schäden und/oder entgangenen Gewinn ist jede Haftung der Bank ausgeschlossen.
Für den aus Übermittlungsfehlern, Irrtümern, Unterbrechungen, Verspätungen, Auslassungen oder Störungen irgendwelcher Art sowie aus - auch rechtswidrigen - Eingriffen in technische Einrichtungen der Bank oder ins übrige System entstehende Schäden haftet die Bank nicht, es sei denn, sie hat den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht, und auch dann nur in dem Maße, in dem sie im Verhältnis zu anderen Ursachen an der Entstehung des Schadens mitgewirkt hat."
Die Formulierung "Haftet die Bank … ohne dass ein … zu vertretendes Verschulden vorliegt, so ist …" bietet geradezu ein Lehrbeispiel für Intransparenz. Die Beklagte übernimmt damit gerade keine verschuldensunabhängige Haftung, sondern stellt sie nur als mögliches Ereignis hin. Dem Kunden wird damit der Eindruck eines in Wahrheit nicht gegebenen Versprechens vermittelt, weil das dispositive Recht im hier relevanten Bereich eine verschuldensunabhängige Haftung eben nicht vorsieht.
Von dem Haftungsausschluss des zweiten Absatzes ist bei der gebotenen strikten Auslegung auch die Haftung für Erfüllungsgehilfen der Beklagten umfasst.
Der letzte Absatz der Klausel steht mit dem ersten Satz in logischem Konflikt und kommt praktisch einem generellen Ausschluss einer Haftung für leichte Fahrlässigkeit gleich. Klauseln, wonach eine bundesweit agierende Bank nur für sämtliche Schäden, die sie oder ihre Erfüllungsgehilfen grob schuldhaft verursacht haben, nicht jedoch für leichte Fahrlässigkeit haften sollte, wurden vom OGH jedoch bereits mehrmals als gemäß § 879 Abs 3 ABGB unzulässig beurteilt. So auch hier.
Klausel 10: "Eine Änderung der gegenständlichen Bedingungen muss zwischen der Bank und dem Kunden vereinbart werden. Dies erfolgt durch ein Anbot der Bank an den Kunden und durch die Nichterhebung eines Widerspruches durch diesen, wobei folgende Form eingehalten werden muss: Das Angebot über die Änderung der Bedingungen erlangt nach Ablauf des zweiten Monates ab Erhalt des Angebotes Rechtsgültigkeit, sofern nicht bis zum Ablauf des zweiten Monates ab Erhalt des Angebotes ein schriftlicher Widerspruch des Kunden bei der Bank einlangt.
Das Angebot an den Kunden kann in jeder Form (Brief, Kontoauszug oder dauerhafter Datenträger bzw durch Einstellen einer elektronischen Nachricht in das ePostfach) erfolgen, die mit ihm im Rahmen der Geschäftsverbindung vereinbart worden ist. Eine mit dem Kunden getroffene Vereinbarung über den Zugang von Erklärungen oder Verständigungen der Bank gilt auch für das Angebot über Änderungen der Bedingungen. Die Bank wird dem Kunden in dem Angebot über die Tatsache der Änderung der Bedingungen aufmerksam machen, dass sein Stillschweigen nach Ablauf von zwei Monaten ab Erhalt des Angebotes als Zustimmung zur Änderung gilt und der Kunde das Recht hat, die Vereinbarung zur Teilnahme am BAWAG P.S.K. eBanking vor Inkrafttreten der Änderung kostenlos fristlos zu kündigen;"
Bei der im Verbandsprozess gebotenen "kundenfeindlichsten" Auslegung ermöglicht die Klausel der Bank, Entgelte und Leistungsumfang ohne jede inhaltliche Schranke im Weg einer Zustimmungsfiktion zu ändern. Dies verstößt gegen § 6 Abs 3 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB.
Zulässig sind folgende Klauseln:
Klausel 8: "Die Bank hat darüber hinaus das Recht, die Vereinbarung über die Teilnahme am eBanking jederzeit bei Vorliegen eines wichtigen Grundes mit sofortiger Wirkung schriftlich zu kündigen."
Diese Klausel war nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens. Das OLG Wien hatte sie bereits rechtskräftig als gesetzeskonform eingestuft. Die beanstandete Formulierung enthält in Ansehung der Gründe für eine sofortige Vertragsauflösung lediglich die richtige Wiedergabe der geltenden allgemeinen Rechtslage.
Klausel 6: "Nach erfolgter Auftragsfreigabe ist die SMS, mit welcher dem Kunden die mobile TAN mitgeteilt wurde, umgehend zu löschen."
Die Vorinstanzen hatten die Klausel als überraschend iSd § 864a beurteilt.
Unwirksam nach dieser Bestimmung ist eine Klausel dann, wenn sie für den Vertragspartner nachteilig ist und er mit ihrem Inhalt nicht zu rechnen brauchte. Der OGH pflichtet hier der Beklagten bei, dass von einem durchschnittlichen Kunden durchaus erwartet wird, in den Geschäftsbedingungen der Anbieterin Anweisungen zum sicheren Umgang mit dem Zahlungsinstrument vorzufinden. Aus Sicht des Kunden ist die Klausel aber auch nicht nachteilig. Das Löschen von gegenstandslos gewordenen SMS ist für jeden Handybenutzer ein alltäglicher Vorgang, der keine nennenswerte Mühe bereitet. Es wird daher die für die Unwirksamkeit iSd § 864a ABGB erforderliche Erheblichkeitsschwelle nicht erreicht.
Klausel 7, Teil 1: "Für allfällige Schäden, die im Zusammenhang mit der Hard- oder Software des Kunden oder durch das Nichtzustandekommen des Verbindungsaufbaues mit dem Rechenzentrum der Bank entstehen können, haftet die Bank nur, wenn sie diese Schäden schuldhaft verursacht hat;"
Die Beklagte erklärt hier einen Ausschuss einer verschuldensunabhängigen Haftung für Schäden, deren technische Ursache im Bereich des Kunden selbst oder des Verbindungsaufbaus zum Rechenzentrum gelegen ist. Dieser Satz entspricht der geltenden Rechtslage und ist auch nicht unklar formuliert.
Vorlage an den EuGH
Klausel 9: "Mitteilungen und Erklärungen (insbesondere Kontonachrichten, Kontoauszüge, Kreditkartenabrechnungen, Änderungsmitteilungen, etc), die die Bank dem Kunden zu übermitteln oder zugänglich zu machen hat, erhält der Kunde, der eBanking vereinbart hat, per Post oder durch Abrufbarkeit oder Übermittlung elektronisch im Wege des BAWAG P.S.K. eBankings."
Hier stellt sich für den OGH die Vorfrage, ob Informationen, die nur über die Homepage der Bank zugängliches Onlinebanking-Postfach eingestellt werden, iSd Erwägungsgrundes 27 der RL 2007/64/EG als auf einem dauerhaften Datenträger "mitgeteilt" gelten, verneinendenfalls ob Informationen auf diesem Weg auf einem dauerhaften Datenträger zugänglich gemacht werden, oder ob es sich nur um ein Zugänglichmachen der Information ohne Verwendung eines dauerhaften Datenträgers handelt.
Zur Klärung dieser Fragen hat der OGH ein Ersuchen um Vorabentscheidung an den EuGH gestellt.
Urteilsveröffentlichungsbegehren der Beklagten
Dem klagenden VKI wurde die Ermächtigung erteilt, den klagsstattgebenden Teil des Urteils auf Kosten der Beklagten in der Kronen Zeitung zu veröffentlichen.
Das Begehren der Beklagten, ihr die Ermächtigung zu erteilen, den klagsabweisenden Teil des Urteils auf Kosten des klagenden VKI zu veröffentlichen, wurde hingegen abgewiesen.
Die Urteilsveröffentlichung hat im Klauselprozess den Zweck, das Unterlassungsgebot zu sichern und nicht nur eine schon bestehende unrichtige Meinung des Adressatenkreises zu unterbinden, sondern auch deren weiteres Umsichgreifen zu verhindern und das durch rechtswidrige Maßnahmen irregeführte Publikum aufzuklären.
Auch im Fall der Abweisung des Unterlassungsbegehrens ist dem Beklagten bei berechtigtem Interesse ein Anspruch auf Veröffentlichung des klagsabweisenden Teils der Entscheidung zuzugestehen.
Im Fall eines nur geringfügigen Obsiegens muss dem Beklagten aber nicht generell die gleiche Möglichkeit einer Information der Öffentlichkeit geboten werden wie dem Kläger.
Es entspricht einer selbstverständlichen allgemeinen Rechtspflicht, dass Klauseln und Geschäftspraktiken rechtskonform gestaltet werden, die mit der Erwartungshaltung der Verbraucher einhergeht, im Regelfall gültige Klauseln vorzufinden. Im vorliegenden Fall würde das Publikum aus einer Veröffentlichung (auch) des in eher geringem Umfang klagsabweisenden Teils des Urteilsspruchs lediglich erfahren, dass die Beklagte zahlreiche, aber nicht ausschließlich rechtswidrige Klauseln verwendet hat. Ein besonderer Bedarf an dieser Information ist bezüglich der mit dem vorliegenden Teilurteil erledigten Spruchpunkte nicht zu erkennen, auch nicht aus Sicht der Beklagten.
OGH 27.5.2015, 8 Ob 58/14h
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Klagsvertreter: Dr. Stefan Langer, Rechtsanwalt in Wien
Anmerkung:
Zur Vorlage an den EuGH:
Gemäß Erwägungsgrund 27 der Zahlungsdienste-RL (2007/64/EG) sind zwei Arten der Informationserteilung durch den Zahlungsdienstleister zu unterscheiden, nämlich das "Mitteilen" und das "Zugänglichmachen":
"Mitteilen" heißt, der Zahlungsdienstleister muss die Informationen von sich aus übermitteln, ohne dass der Zahlungsdienstnutzer sie ausdrücklich anfordern muss. "Zugänglichmachen" bedeutet, dass der Zahlungsdienstnutzer selbst aktiv werden sollte, um sich die Informationen zu verschaffen, indem er sie beispielsweise ausdrücklich vom Zahlungsdienstleister anfordert, sich in die Mailbox des Bankkontos einloggt oder eine Bankkarte in den Drucker für Kontoauszüge einführt.
