Konkret handelt es sich um folgende Klauseln (viele davon waren nicht mehr Gegenstand des Revisions-Verfahrens):
Klausel 1: Mindestvertragslaufzeit 24 Monate.
Klausel 2: Ich habe die Kundenvereinbarung - AGB auf der Rückseite aufmerksam gelesen, den Inhalt verstanden, mit meiner Unterschrift zur Kenntnis genommen und bestätige mit dieser den Erhalt einer Zweitschrift der Vereinbarung.
Klausel 3: Der Kunde akzeptiert die jeweils gültigen Kundenbedingungen und die an der Rezeption ausgehängte Hausordnung. Die Geschäftsführung ist berechtigt, die Benützungs- und Geschäftsbedingungen sowie die Hausordnung zu ändern, sofern diese Änderungen dem Kunden zumutbar und geringfügig sowie sachlich gerechtfertigt sind.
Klausel 4: Unterbrechungen haben keine Auswirkung auf die Vertragslaufzeit, es sei denn, dass diese in der Sphäre von Happy-Fit liegen.
Klausel 5: Anschriftsänderungen - bei Bankeinzug auch Kontoänderungen - sind dem Unternehmen unverzüglich mitzuteilen. Unterlässt der Kunde die Mitteilung, so hat er bei Verschulden Happy-Fit die daraus tatsächlich entstandenen Kosten (Aufwendungen für Einwohnermeldeanfragen, Bankrücklastschriften und Mahnungen, etc.) zu ersetzen.
Klausel 6: Auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Kundenvereinbarungen können von beiden Vertragsteilen mangels anderer Vereinbarung unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Ende des 12., 24., 36. Monats usw. der Vertragslaufzeit schriftlich gekündigt werden, wobei die jeweils vereinbarte Mindestvertragslaufzeit einzuhalten ist.
Klausel 7: Ein Sonderkündigungsrecht besteht bei Verlegung des Wohnsitzes von mehr als 40 km vom nächstgelegenen Happy-Fit Studio entfernt. Eine Bearbeitungsgebühr von EUR 20,-- wird fällig und von Happy-Fit abgebucht.
Klausel 8: Krankheit oder Verletzung, die ohne Unterbrechung länger als zwei Monate andauert und ein weiteres Trainieren fur unbestimmte Zeit unmöglich macht, berechtigen nicht zur Kündigung des Vertrages, sondern nur zur beitragspflichtigen Stilllegung. Dies bedeutet, dass die vom Arzt attestierte Dauer der Trainingsunfähigkeit am Vertragsende kostenlos angehängt werden kann.
Klausel 9: Auch eine Schwangerschaft berechtigt nicht zur Kündigung des Vertrages, sondern nur zu beitragspflichtigen Stilllegung. Das heißt, die gesetzliche Mutterschutzzeit (2 Monate vor und 2 Monate nach der Geburt) kann am Vertragsende kostenlos angehängt werden.
Klausel 10: Bei Vorliegen eines wichtigen und vom Kunden verschuldeten Grundes, der die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für Happy-Fit unzumutbar macht, ist Happy-Fit berechtigt, das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung zu kündigen. Ein solcher wichtiger Grund wird beispielsweise dann vorliegen, wenn sich der Kunde schwerer Verstöße gegen die Hausordnung trotz vorheriger schriftlicher Abmahnung schuldig macht.
Klausel 11: Die Kundenvereinbarung kann seitens Happy-Fit weiters bei Insolvenz, Zahlungsunfähigkeit des Kunden oder wenn ein Zahlungsverzug trotz Mahnung und erfolgloser Setzung einer Nachfrist von 30 Tagen vorliegt, gekündigt werden. Eine derartige Kündigung seitens Happy-Fit ändert nichts an der Verpflichtung des Kunden zur Bezahlung des vereinbarten Entgeltes bis zum nächst moglichen Kündigungstermin.
Klausel 12: Eine kurz- oder längerfristige Nichtbenutzung der Anlage durch das Mitglied - aus welchen Gründen auch immer - befreit nicht von der Zahlung.
Klausel 13: Gerät der Kunde mit seiner Zahlungsverpflichtung im Verzug, kann Happy-Fit den Kunden von der Benützung des Fitnessstudios und der Trainingseinrichtungen während der Dauer des Zahlungsverzuges ausschließen.
Klausel 14: Für den Fall des Zahlungsverzuges ist Happy-Fit berechtigt, sämtliche Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (Mahnspesen, Spesen eines Inkassobüros und/oder Anwaltskosten) und Verzugszinsen von 5 % zu begehren. Weiters ist Happy-Fit nach erfolglosem Verstreichen einer 30-tägigen Nachfrist berechtigt, die gesamten bis zum nächst möglichen Kündigungstermin ausstehenden Kundentarife einzuziehen (= Terminverlust).
Klausel 15: Die zur Verfügung gestellten Garderobenschränke dürfen vom Kunden ausschließlich während seiner Anwesenheit im Studio genutzt werden. Wird ein Garderobenschrank darüber hinaus benutzt und hat der Kunde dies zu vertreten, so kann Happy-Fit diesen öffnen. Die dadurch entstehenden Kosten hat in diesem Fall der Kunde zu tragen, insbesondere wird ein zerstörtes Schloss nicht ersetzt.
Klausel 16: Das Happy-Fit übernimmt keine Haftung fur den Verlust von mitgebrachter Kleidung, Wertgegenständen und Geld nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit.
Klausel 17: Bei Vorliegen eines wichtigen und vom Kunden verschuldeten Grundes, der die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für Happy-Fit unzumutbar macht, ist Happy-Fit berechtigt, das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung zu kündigen. Ein solcher wichtiger Grund wird beispielsweise dann vorliegen, wenn sich der Kunde schwerer Verstöße gegen die Hausordnung trotz vorheriger schriftlicher Abmahnung schuldig macht. Im Fall der berechtigten sofortigen Kündigung ist der Kunde verpflichtet, das vereinbarte Entgelt bis zum ordnungsgemäßen Vertragsende zu bezahlen.
Klausel 18: Die Kundenvereinbarung kann seitens Happy-Fit weiters bei Insolvenz, Zahlungsunfähigkeit des Kunden oder wenn dieser mit einer Zahlung eines Monatstarifes länger als 6 Wochen in Rückstand ist und eine Mahnung unter Setzung einer Nachfrist von 2 Wochen unter Androhung des Terminverlustes erfolglos ergangen ist, gekündigt werden.
Klausel 19: Gerät der Kunde mit der Zahlung eines Monatstarifes länger als 6 Wochen in Rückstand und wurde er unter Setzung einer Nachfrist von 2 Wochen erfolglos gemahnt, kann dem Kunden der Zutritt zur Anlage untersagt werden. Der Kunde kann in diesem Falle von der Benützung sämtlicher Einrichtungen ausgeschlossen werden.
Klausel 20: Fur den Fall eines Zahlungsverzuges ist das Happy-Fit berechtigt, sämtliche Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (Mahnspesen und Anwaltskosten) und Verzugszinsen in der Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB zu begehren und die bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin ausstehenden Beträge gesamt einziehen.
Klausel 21: Sämtliche Korrespondenz seitens der Geschäftsführung gilt an die im Vereinbarungsformular angegebene Adresse als ordnungsgemäß an das Mitglied zugestellt. Änderungen der Anschrift bzw. Bankverbindungen sind unverzüglich mitzuteilen, damit keine unnötigen Kosten/Stornogebühren entstehen, die ansonsten dem Kunden verrechnet werden.
Klausel 22: Über Nacht verschlossene Spinde werden kompromisslos am Folgetag aufgebrochen und Inhalt entsorgt!!!
Klausel 23: Das Konsumieren von selbst mitgebrachten Getränken ist auf der Trainingsfläche nicht erwünscht.
Klausel 24: Unerwünscht sind selbst mitgebrachte Getränke.
Klausel 25: Wenn sich Besucher oder Happy-Fit Mitglieder schwerer Verstöße gegen die Hausordnung trotz vorheriger schriftlicher Abmahnung schuldig machen, ist Happy-Fit berechtigt, das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung zu kündigen.
Klausel 26: Das Mitbringen und Konsumieren von selbst mitgebrachten Getränken und Nahrungsmitteln ist nicht erwünscht.
Klausel 27: Für die Duschen steht ein Münzer zur Verfügung bei. Für 5 min duschen sind EUR 0,5 zu entrichten.
Klausel 28: Mitgliedschaften und Zutritt sind im Happy-Fit grundsätzlich erst ab 14 Jahren erlaubt, soweit die Studioleitung nicht anders entscheidet. Bei Nichtbeachtung haften Eltern für ihre Kinder.
Klausel 29: Gutscheine für Leistungen des Happy-Fit sind bis einschließlich zu dem dort aufgedruckten Datum gültig. Im Falle einer Preiserhöhung nach dem Erwerb des Gutscheines muss der bei dieser Leistung entstandene Differenzbetrag aufgezahlt werden.
Klausel 30: Besucher und Happy-Fit Mitglieder, die gegen die Hausordnung bzw. gegen die Anordnung der Happy-Fit Mitarbeiter verstoßen, können vom Besuch des Studios ausgeschlossen werden (= Hausverbot, siehe Punkt 3.6. der Kundenvereinbarung).
Klausel 31: Bei Vertragsabschluss wird von jedem Kunden ein Foto gemacht.
Klausel 32: Öffnungszeiten können dem jeweiligen Aushang entnommen werden.
Klausel 33: Das Mitbringen und Konsumieren von selbst mitgebrachten Getränken und Nahrungsmitteln ist vor allem aus hygienischen Gründen nicht gestattet.
Vertragsbindung von 12 Monaten
Der klagende VKI hatte sich auch gegen eine 12monatige Mindestlaufzeit des Fitnesscentervertrages gewandt (arg: § 6 Abs 1 Z 1 KSchG). Der OGH sprach in concreto aber die Zulässigkeit aus:
Die Beurteilung der (Un-)Zulässigkeit der Bindungsdauer hat unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nach ihrer Bedeutung für den Verbraucher und seiner wirtschaftlichen Belastung zu erfolgen. Die sachliche Rechtfertigung einer längeren Bindung des Verbrauchers an den Vertrag kann sich daraus ergeben, dass Unternehmer, die bei der Finanzierung vertraglicher Leistungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses ein hohes wirtschaftliches Risiko eingehen, ihre Vertragspartner längere Zeit binden müssen, um ihr unternehmerisches Risiko durch eine sachgerechte Kalkulation beschränken zu können.
Die 24 Fitness-Studios der Beklagten sind mit hochqualitativen Geräten ausgestattet, die einen Wert von 13 Mio EUR repräsentieren und deren Wartung jährlich ca eine halbe Million EUR kostet. Bei einer Mindestvertragslaufzeit von 12 Monaten beträgt das Entgelt ca 24 EUR pro Monat. Die Nachteile durch eine Bindungsdauer von einem Jahr werden durch den günstigen Tarif der Beklagten, der zu einer Gesamtbelastung für den Kunden von jährlich (richtig und gerundet:) 312 EUR [52 Wochen á 5,99 EUR] führe, auch ohne zusätzliche Dienstleistungen ausgeglichen.
Wiederholungsgefahr
Eine zum Wegfall der Wiederholungsgefahr führende Unterlassungserklärung des Unternehmers muss mit einer angemessenen Konventionalstrafe (§ 1336 ABGB) besichert sein (§ 28 Abs 2 KSchG).
Die Beklagte bot dem Kläger hinsichtlich eines Teils der Klauseln eine Unterlassungserklärung mit einer (einmaligen) Vertragsstrafe für den Fall des Zuwiderhandelns von zunächst 3.000 EUR, später von 10.000 EUR pro Klausel (bei einer Klausel 20.000 EUR) an, während der Kläger die Verpflichtung zu einer Vertragsstrafe von 720 EUR pro Klausel und Zuwiderhandlung verlangte.
Weder führt die bloße Änderung der AGB zu einem Wegfall der Wiederholungsgefahr, noch ist die angebotene Konventionalstrafe von zuletzt 10.000 EUR pro Klausel - unabhängig von der Anzahl der Zuwiderhandlungen - ausgehend von der Größe des Unternehmens der Beklagten mit 31.000 Kunden angemessen. Dieses Anbot läuft auf eine Pauschalabgeltung für die Weiterverwendung der Klausel - egal wie oft sie verwendet wird - hinaus. Dass die Gefahr ruinöser verfallender Konventionalstrafen "herbeigeschrieben" erscheint und eher ein theoretisches Szenario ist, hat der OGH bereits ausgesprochen (6 Ob 24/11i).
Wegfall der Wiederholungsgefahr wird unter anderem dann angenommen, wenn der Verletzer einen den ganzen Unterlassungsanspruch umfassenden, an keinerlei Bedingungen geknüpften Vergleich anbietet und nach den Umständen keine Bedenken gegen die Ernstlichkeit seines Willens bestehen, von gleichartigen Handlungen künftig Abstand zu nehmen. Begehrt der Kläger berechtigterweise auch die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung, so muss das Vergleichsangebot auch die Veröffentlichung des Vergleichs auf Kosten der Beklagten im angemessenen Umfang umfassen. Erst durch einen solchen Vergleich erhält der Kläger alles das, was er durch ein seinem Unterlassungsbegehren stattgebendes Urteil hätte erlangen können.
Abgesehen davon, dass die Beklagte zwar den Abschluss eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs hinsichtlich "aller Punkte der Unterlassungserklärung" mit Ausnahme bestimmter Klauseln anbot, ohne jedoch genau darzulegen, was der konkrete Inhalt eines solchen Vergleichs sein sollte, und ohne die Gebührentragung durch sie anzubieten, hat ein prätorischer Vergleich all das zu umfassen, was der Kläger im Rechtsstreit ersiegen könnte. Da der Kläger auch berechtigt die Urteilsveröffentlichung begehren könnte und auch tatsächlich begehrt (§ 30 Abs 1 KSchG iVm § 25 Abs 3 bis 7 UWG), beseitigt ein Anbot auf Abschluss eines prätorischen Vergleichs die Vermutung der Wiederholungsgefahr nur dann, wenn dem Kläger auch die Veröffentlichung des Vergleichs auf Kosten des Beklagten in angemessenem Umfang angeboten wird. Angesichts des unvollständigen Vergleichsanbots des Beklagten, das der Weigerung gleichkommt, betroffenen Kunden die Rechtswidrigkeit der Klauseln durch Veröffentlichung der Unterwerfung bekannt zu machen, wurde das Weiterbestehen der Wiederholungsgefahr bejaht.
OGH 28.6.2017, 1 Ob 96/17z
Klagsvertreter: Dr. Stefan Langer
