T-Mobile hatte ua geworben mit „Jetzt gratis bis Jahresende*“. Demnach sollte die monatliche Grundgebühr bis Jahresende für Neubestellungen bis 28.10.2019 wegfallen.
Scheinbar zeitlich befristetes Sonderangebot
Der VKI brachte vor, dass die Beklagte nach dem Ende dieser Aktion weiterhin für Neuverträge in den ersten drei Monaten keine Grundgebühr verrechnete.
Der OGH führte dazu aus:
Die Beklagte erweckt durch den im TV-Werbespot eingesprochenen Text „Jetzt bis Jahresende“ bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck, dass es sich um eine besonders günstige Gelegenheit für einen Vertragsabschluss handle, folglich die beworbene Aktion bessere Konditionen biete als frühere oder spätere Vertragsabschlüsse.
Eine Werbung mit einem (scheinbar) zeitlich befristeten Sonderangebot ist geeignet, Kunden zu einem rasch(er)en Anbieterwechsel zu bewegen.
Lockt dieses Angebot mit besonders günstigen Konditionen, kann sich sogar ein Wechsel vor Ablauf der Bindungsfrist mit dem bisherigen Anbieter rentieren, obwohl damit eine vorübergehende Doppelversorgung mit einer nicht zweifach benötigten Leistung und eine vorübergehende Entgeltleistung an zwei Anbieter einhergeht. Entspricht die Information zur zeitlichen Befristung des Angebots nicht den Tatsachen, erleidet der irregeführte Kunde bei zeitlich überlappenden Verträgen durch seine nur scheinbar optimierte Vorgangsweise in Wahrheit finanzielle Nachteile gegenüber einem späteren Anbieterwechsel nach Ende der Bindungsfrist.
Der OGH lehnt hier ausdrücklich die BGH-Rechtsprechung (BGH I ZR 173/09; I ZR 181/10) und seine eigene frühere Rechtsprechung RIS-Justiz RS0078672 wegen der seit 2013 ergangenen EuGH-Judikatur zu Art 6 Abs 1 der UGP-RL (RL 2005/29/EG) als überholt ab.
(Der deutsche BGH hatte damals bei einer wiederholten Rabattierung dann eine Irreführung bejaht, wenn dem Werbenden bei Anwendung gehöriger Sorgfalt die Weitergewährung vergleichbarer Rabatte nach Aktionsende im Zeitpunkt der Lancierung der Kampagne vorhersehbar gewesen sei.
Der OGH führte früher aus, dass in der bloßen Beibehaltung des günstigeren Preises nach Ende des angekündigten Sonderverkaufs keine relevante Irreführung des Publikums liege; der Werbende verstößt grundsätzlich nicht gegen § 2 UWG, wenn er einen für einen begrenzten Zeitraum angekündigten Preisvorteil auch weiterhin gewährt. Mit der zeitlichen Begrenzung bringt der Werbende im Regelfall nur zum Ausdruck, dass er sich nach Ablauf der Frist bzw nach Beendigung der Sonderverkaufsveranstaltung nicht mehr an den angebotenen günstigeren Sonderverkaufspreis gebunden erachtet.)
Der irreführende Charakter einer Geschäftspraxis hängt allein davon ab, dass sie unwahr ist, weil sie falsche Angaben enthält, oder dass sie ganz allgemein den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf ua die Art oder die wesentlichen Merkmale eines Produkts oder einer Dienstleistung zu täuschen geeignet ist und ihn dadurch voraussichtlich zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er ohne diese Praxis nicht getroffen hätte.
Auch unverschuldet objektiv unrichtige Angaben sind ein Verstoß gegen Art 6 UGP-RL.
Im Lichte der EuGH-Rechtsprechung (C-435/11, CHS; C-388/13, UPC) judiziert der erkennende Senat seither, dass eine Geschäftspraktik, die irreführend iSd § 2 Abs 1 UWG ist, unlauter und daher verboten ist, ohne dass auch noch zu prüfen wäre, ob die berufliche Sorgfalt eingehalten wurde (RS0129125).
Es kommt daher im vorliegenden Fall für die Verwirklichung des Tatbestands nach § 2 UWG nicht darauf an, „ob der Beklagten bei Anwendung gehöriger Sorgfalt die Weitergewährung vergleichbarer Rabatte nach Aktionsende im Zeitpunkt der Lancierung der Kampagne vorhersehbar war“. Entscheidend ist vielmehr, ob die Ankündigung beim Publikum den unrichtigen Eindruck eines befristeten Angebots erwecken konnte.
Jede Bewerbung eines „bis 28. 10. 2019“ (laut Fußnote) bzw „bis Jahresende“ (laut Blickfang) befristeten Sonderangebots ist irreführend, wenn – mit oder ohne Verschulden des Werbenden – dieselben oder sogar noch günstigere Konditionen ohne jede Unterbrechung auch danach noch immer gewährt werden.
Mondpreis
Nach dem Vorbringen des Klägers warb die Beklagte mit dem Erlass des Vertragsentgelts für höchstens drei Monate bei Abschluss im Rahmen einer zeitlich befristeten Aktion („jetzt gratis bis Jahresende“), obwohl sie in Wahrheit bei allen Neuverträgen die Grundgebühr für die ersten drei Monate zur Gänze oder zu 95 % erlasse. Die Beklagte setze ihre aktuelle Preisgestaltung nach dem Klagsvorbringen in Relation zu einem tatsächlich nie verrechneten Phantasiepreismodell.
Wer Preise zunächst so festsetzt, dass ihm die generelle Gewährung und werbewirksame Ankündigung von Preisnachlässen möglich ist, verstößt nach stRsp gegen § 2 UWG („beworbener Mondpreis“). Ob der Werbende die angebliche Preisreduktion durch sein „Sonderangebot“ dabei als absoluten Eurobetrag, als prozentuellen Rabatt (zB 4 Ob 335/87) oder – wie hier – als Gratisbezugszeitraum bei einem Dauerschuldverhältnis umschreibt, ist dabei nicht von Relevanz. In allen diesen Fällen wird eine konkret bezifferte oder zumindest bezifferbare Ersparnis in Aussicht gestellt, indem der Werbende einen Vergleich nicht mit realen, also früher regelmäßig verlangten Preisen, sondern mit überhöhten fiktiven Kalkulationsgrößen anstellt.
Das Erstgericht wird im fortgesetzten Zeitraum daher Feststellungen zu den Tarifmodellen zu treffen haben, die die Beklagte vor und nach dem Angebotszeitraum tatsächlich verwendete.
Klagsvertreter: Mag. Matthias Strohmayer, LL.M, Rechtsanwalt in Wien
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Anmerkung:
Bereits nach 2.Instanz rk wurde vom OLG Wien (26.2.2021, 5 R 12/21b) das Klagebegehren, dass die Bekl ihren Internettarif mit für einen bestimmten Zeitraum („gratis bis Jahresende“) als gratis bewarb, ohne auf sonstige bestehende belastende Bedingungen und Preisbestandteile ausreichend deutlich hinzuweisen, insb auf die Servicepauschale, die Aktivierungsgebühr, die Mindestbindungsdauer sowie die Bedingung, dass sich der hervorgehobene, zeitbezogene Preis ab einem bestimmten Zeitpunkt erhöht.
