Klausel 1 (Punkt 5.7.):
Wird die Karte verloren oder gestohlen oder stellt der KI missbräuchliche Verwendungen mit der Karte fest, so hat er dies unverzüglich fernmündlich oder fernschriftlich unterfertigt card complete zu melden. Der KI hat bei fernmündlicher Benachrichtigung seine Identität und Berechtigung durch die Angabe personenbezogener Daten glaubhaft zu machen. Verlust oder Diebstahl sind überdies sofort den örtlichen Behörden anzuzeigen. Wird die als abhanden gekommen gemeldete Karte später wieder gefunden, ist sie unverzüglich entwertet (z.B. durch Zerschneiden) card complete zurückzugeben und darf nicht weiter verwendet werden.
Das Gericht bezog sich bei seiner Begründung auf § 36 Abs 1 u 2 ZaDiG (Sorgfaltspflichten des Zahlungsdienstnutzers [ZDN]), sowie § 35 ZaDiG (Sorgfaltspflichten des Zahlungsdienstleisters [ZDL]) und § 44 Abs 2 u 3 ZaDiG (Haftung bei nicht autorisierten Zahlungsvorgängen).
Das Gericht argumentierte eine gröbliche Benachteiligung gem § 879 Abs 3 ABGB, selbst dann wenn man die Anzeigepflicht bei den örtlichen Behörden vereinbaren könnte.
Dem Argument der Beklagten, diese Pflicht diene der Verhinderung von weiteren missbräuchlichen Tätigkeiten, hielt das Gericht entgegen, dass eine solche lediglich durch Benachrichtigung der Bank ermöglicht wird. Hinterfragt wurde zudem der Zweck der Anzeigepflicht im Falle von Anzeigen gegen "unbekannt" oder reinen Verlustmeldungen, insbesondere im Hinblick auf die vertragliche Haftungsregelung in den AGB, die auf die Verständigung der Beklagten abstellte.
Außerdem ist die Formulierung der "örtlichen Behörden" intransparent, weil offen bleibt, ob eine Strafanzeige ausreicht, oder dies beispielsweise dem Fundamt gemeldet werden muss.
Das Gericht wies zudem auf die Formulierung in § 36 Abs 1 Z 2 ZaDiG hin, wo explizit auf die vom ZDL benannte Stelle verwiesen wird.
Klausel 2 (Punkt 7.2):
Der KI anerkennt die Richtigkeit der Monatsrechnung dem Grunde und der Höhe nach, sofern er nicht unverzüglich, jedoch längstens binnen 30 Tagen/bei Zahlungsanweisungen ohne bestimmten Betrag (Punkt 4.2.) binnen acht Wochen/bei Transaktionen, denen keine oder eine abweichende Zahlungsanweisung zugrunde liegt (Punkt 7.3.) längstens binnen 13 Monaten nach Zustellung schriftlich unterfertigt oder durch andere von card complete zugelassene Verfahren, die den KI verifizieren, widerspricht. card complete wird den KI in der Monatsrechnung auf die 30-tägige/8- wöchige/13-monatige Frist, den Fristbeginn und die Bedeutung seines Verhaltens besonders hinweisen.
Für die Begründung zog das Gericht § 36 Abs 3 ZaDiG (Rügeobliegenheit) und § 46 ZaDiG (Haftung für nicht erfolgte oder fehlerhafte Ausführung) heran.
Bei dieser Klausel wurde in Frage gestellt, ob es zur Fristverkürzung gem § 46 ZaDiG kommt.
Das Gericht sah von der Formulierung der "abweichenden Zahlungsanweisung" nicht sämtliche Fälle von "nicht oder fehlerhaft ausgeführten" Zahlungsvorgängen gem §§ 36 Abs 3 ZaDiG und § 46 ZaDiG erfasst. Für diese wird jedoch unzulässig die Frist verkürzt, weil durch die Klausel die 30-tägige Frist als Generalklausel zur Anwendung kommt.
Eine verpflichtende Schriftlichkeit wurde hier ebenfalls verneint, da § 36 Abs 3 ZaDiG nur die Formulierung "unterrichten" enthält. Das Gericht führte in diesem Zusammenhang aus, dass selbst die Mängelrüge gem § 377 UGB ohne bestimmte Form möglich wäre.
Der Formvorbehalt (welcher vom Gericht darüber hinaus aufgrund der Formulierung der "zugelassene Verfahren" auch als intransparent beurteilt wurde), wurde daher als gegen § 36 Abs 3 ZaDiG verstoßend beurteilt. Die Unverzüglichkeit der Verständigung berücksichtigend verwies das Gericht auch darauf, dass die Identifikation des Karteninhabers bei der Verständigung weniger wichtig wäre, als bei der Freigabe der Transaktion.
Es liegt ein Verstoß gegen § 36 Abs 3 ZaDiG u § 46 ZaDiG vor.
Klausel 3 (Punkt 8.):
Umrechnung von Fremdwährungen: Zahlungsanweisungen des KI in Fremdwährungen werden zu einem von card complete gebildeten und auf der Website www.cardcomplete.com veröffentlichten Kurs in Euro umgerechnet. Der Tag fu¨r die Umrechnung ist der Tag, an welchem card complete mit der Forderung der jeweiligen Akzeptanzstelle belastet wird. Fallt dieser Tag auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, so gilt die Forderung als am darauffolgenden Geschäftstag eingelangt. Dieses Datum (Buchungsdatum) wird dem KI in der Monatsrechnung bekannt gegeben.
Hier waren für das Gericht die § 29 Abs 3 ZaDiG (Neutralität u Benachteiligungsverbot bei Zinssatz- oder Wechselkursausführung) und § 6 Abs 3 KSchG relevant.
Das Gericht bezog sich bei der Begründung auf die Entscheidung des OGH zu 9 Ob 26/15m, 1 Ob 105/14v, 6 Ob 195/15t, 6 Ob 120/155p.
Auch im hier vorliegenden Fall kam es zum Verweis auf einen Wechselkurs, der auf der Homepage der Beklagten abrufbar ist, wobei auch hier die Berechnungsgrundlagen unbestimmt und unklar bleiben. Das Gericht beurteilte die Klausel als gegen § 29 Abs 3 ZaDiG verstoßend, sowie intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG: Das Gericht hielt noch fest, dass im Rahmen des Verbandsverfahrens die Frage nach einer tatsächlichen Benachteiligung durch die Klausel dahingestellt bleiben kann.
Klausel 4:
Entgelte, Gebühren und Zinsen gemäß Punkt 20.: 9.1. Der KI hat card complete für die Bereitstellung der Karte eine Gebühr zu bezahlen. 20. [...] Ersatzkartengebühr EUR 7,--.
Hier verwies das Gericht auf § 37 ZaDiG und § 37 Abs 4 ZaDiG (Sperrung eines Zahlungsinstruments), sowie auf § 27 Abs 3 ZaDiG (Entgelte).
Zudem wurde auf die OGH-Entscheidung 9 Ob 31/15x verwiesen, worin eine ähnliche Klausel als gesetzwidrig erklärt worden war.
Begründet wurde dies vom OGH damit, dass das Entgelt für jeden Kartenaustausch (ausgenommen der dort beklagten Partei zuordenbare Gründe) verrechnet wurde. Der OGH hielt im dortigen Verfahren fest, dass der Kartentausch meist "nicht aus modischen Erwägungen" begehrt wird, sondern aufgrund einer Funktionsuntüchtigkeit, eines Verlustes oder aufgrund eines Diebstahls. § 37 Abs 4 ZaDiG beinhaltet die Pflicht nach Wegfall der Sperrgründe eine solche aufzuheben, oder ein neues Zahlungsinstrument zur Verfügung zu stellen. Dies stellt eine Nebenpflicht des Zahlungsdienstleisters dar und sieht daher § 27 Abs 3 ZaDiG ein Entgeltverbot vor. Die Klausel erfasste jedoch auch derartige Fälle und wurde sie vom OGH bereits deswegen als unzulässig erklärt.
Auch wenn aus dem Begriff der "Ersatzkartengebühr" abzuleiten wäre, dass dies in den Bereich fällt, der nicht der Beklagten bzw des Gültigkeitsablaufs zuordenbar ist, so erfasst die hier gegenständliche Klausel dennoch Fälle bei denen eine Ersatzkarte aufgrund einer Sperre gem § 37 ZaDiG angefordert wird.
Es liegt daher ein Verstoß gegen § 37 Abs 4 ZaDiG iVm § 27 Abs 3 ZaDiG vor.
Klausel 5 (Punkt 9.4):
Hat der KI zur Zahlung des jeweils in der Monatsrechnung als fällig ausgewiesenen Betrages die Ermächtigung zum Einzug von einem Girokonto erteilt, so ist für eine ausreichende Deckung desselben Sorge zu tragen, andernfalls der KI card complete Rücklastschriftspesen zu zahlen hat.
Hier verwies das Gericht auf 1 Ob 105/14v zu Klausel 5 und 9 Ob 31/15x zu Klausel 31.
Demnach sind Klauseln, bei denen bei Mahnspesen nicht auf ein Verschulden abgestellt wird, gröblich benachteiligend.
Hier ist laut Gericht jedoch keine Generalhaftung für Spesen bei nichtausgeführten Abbuchungen vorgesehen, sondern beinhaltet die Klausel eine Zahlungspflicht für Rücklastschriftspesen, wenn das Konto eine fehlende Deckung aufweist und Abbuchungen gewünscht wurden. Kommt es zur Auswahl dieser Zahlungsmethode, so müsse der Kunde das Konto zum gegebenen Zeitpunkt auch gedeckt halten.
Das Gericht verneinte hier einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB.
Klausel 6 (17.1):
Der KI hat sich bei Verwendung von Kartendaten in elektronischen Datennetzen ausschließlich verschlüsselter Systeme zu bedienen, welche das Kommunikationsprotokoll https (HyperText Transfer Protocol Secure) verwenden. Die Verwendung von Kartendaten in unverschlüsselten Systemen kann zu Schäden führen, die ein Mitverschulden des KI begründen können.
Bei dieser Klausel zog das Gericht zur Begründung die §§ 36 Abs 1 ZaDiG (Sorgfaltspflichten des Zahlungsdienstnutzers) und § 44 Abs 2 ZaDiG (Haftung für nicht autorisierte Transaktionen) heran.
Das Gericht verwies auf 9 Ob 31/15x zu Klausel 20, wo eine ähnliche Klausel als unzulässig beurteilt wurde. Der OGH argumentierte im dortigen Verfahren, dass auf der Karte sichtbare Daten "zwangsläufig nicht geheim" sein können, weswegen beim Einsatz der Kreditkarte bei diesen Transaktionen kein personalisiertes Zahlungsinstrument vorliegt und auch keine personalisierten Sicherheitsmerkmale in Verwendung sind. Es kann damit gerade keine missbräuchliche Verwendung eines Zahlungsinstrumentes vorliegen, weswegen § 44 Abs 2 ZaDiG nicht anzuwenden ist.
Die Klausel wurde vom OGH außerdem als intransparent beurteilt, weil eine vom Gesetz nicht vorgesehene Haftung suggeriert wurde. Konkret bezog sich dies auf eine Haftung, die durch den Einsatz von Kartendaten in "nicht sicheren Systemen" durch Ausspähung und Verwendung der Daten durch unberechtigte Dritte entstehen würde. Dies ist jedoch -wie oben beschrieben- keine vom Gesetz vorgesehene Haftung und entschied der OGH daher auf Intransparenz.
Das HG Wien sah diese Grundsätze auch bei der hier klagsgegenständlichen Klausel als gegeben an.
Außerdem ist der Verweis in der Klausel auf das Verschlüsselungssystem "https" ("Hyper Text Transfer Protocol Secure") intransparent, weil sich der ebenfalls in der Klausel geregelte Mitverschuldenshinweis lediglich auf komplett unverschlüsselte Systeme bezieht.
Das Gericht strich nochmals hervor, dass Kunden beim Karteneinsatz grds vorsichtig sein sollen, unabhängig ob im Internet oder offline.
Für die Prüfung der vorliegenden Bedingungen muss § 36 ZaDiG berücksichtigt werden. Demnach sollen die Sorgfaltspflichten nicht überspannt werden, wobei auch schon die Überprüfung hinsichtlich einer sicheren Verbindung beim Online Banking darunter fallen soll, genauso wie eine Einschränkung der alltäglichen Bewegungsfreiheit. Unzumutbar wird auch die Aktualisierung der Firewall bzw Installation eines Virenschutzprogramms gesehen, etc. Generell sollen nur solche Vorkehrungen zumutbar sein, die ohne spezielles technisches Verständnis durchzuführen sind. Abgestellt werden muss laut Literatur auf den "durchschnittlichen Bankkunden, der keine speziellen EDV-Kenntnisse hat". Das Gericht verwies auch auf die Entscheidung 3 Ob 248/06a, wo es um die Sorgfaltspflichten hinsichtlich der PIN-Eingabe bei einem Bankomaten ging.
Das Gericht beurteilte das Generalverbot, die Daten der Karte im Rahmen von Internetseiten zu verwenden die nicht "https"-gesichert sind, als zu weitgehend, weil andere Sicherungsmöglichkeiten denkbar, oder die Unbedenklichkeit der Seite möglich wäre. Insbesondere würde der zweite Satz ("Warnhinweis") bereits für sich genommen als intransparent zu beurteilen sein.
Es liegt ein Verstoß gegen § 36 Abs 1 ZaDiG und § 6 Abs 3 KSchG vor.
Klausel 7 (Punkt 20.):
20. Entgelte, Gebühren und Zinsen: Sollzinssatz 14 % p.a.
Das Gericht verwies auf die OGH Entscheidung 9 Ob 31/15x zu Klausel 30, wo Verzugszinsen von 10% über dem jeweiligen Basiszinssatz (=Referenzzinssatz) der ÖNB zu prüfen waren. Dort wurde auf die Vertragsfreiheit hingewiesen und Grenze des Wuchers. Auch wenn kein Wucher vorliegt, kann aber bei einem auffallenden Missverhältnis eine Sittenwidrigkeit gem § 879 Abs 1 ABGB vorliegen. Dies war bei der zu prüfenden Klausel nicht der Fall.
Im Gegensatz dazu war bei der in 7 Ob 82/12x zu prüfenden Klausel eine verschuldensunabhängige Schadenersatzverpflichtung enthalten, während die Höhe der Verzugszinsen nicht geprüft wurde. In der Entscheidung 7 Ob 94/11s wurden Verzugszinsen von 9% als zulässig beurteilt. Eine gröbliche Benachteiligung dieser Klausel wurde vom OGH verneint.
Im hier klagsgegenständlichen Fall wird kein Verzugszinssatz, sondern ein Sollzinssatz thematisiert, welcher bei Überschreitungen des Kartenkontos angewendet wird und daher als Kreditierungsentgelt zu betrachten war. Das Gericht verneinte die gröbliche Benachteiligung bei einem Sollzinssatz von 14% egal ob es sich um eine Hauptleistung oder Nebenabrede handelte. Begründet wurde dies mit der Ausweichmöglichkeit durch den Kunden, der die Monatsrechnung grds auch zeitgerecht bezahlen könne bzw auf Alternativmöglichkeiten der Kreditierung zurückgreifen könne.
Auch ein Verstoß gegen § 864a ABGB wurde verneint.
Zur Intransparenz u gröblichen Benachteiligung wurde auf die Entscheidungen 8 Ob 31/12k zu Punkt 8 hingewiesen welche wiederum auf 4 Ob 179/02f verwies. Im Gegensatz zu den genannten Entscheidungen erkannte das Gericht hier keine Ungleichbehandlung oder Sittenwidrigkeit im Hinblick auf die Kapitalisierung der Sollzinsen, da der quartalsmäßige Kontoabschluss üblich u geläufig sei. Die Verrechnung der Verzugszinsen erfolgt hier lediglich bei nicht akzeptierten Überschreitungen bzw wenn der aushaftende Saldo bei Zahlungsverzug fällig gestellt wird. Das Gericht verneinte eine intransparente Klausel, da auch zB die verpflichtende Anführung des Effektivzinssatzes wie im Fall des VKrG nicht besteht.
Klausel 8 (Punkt 9.2):
Im Fall eines stillschweigend akzeptiert überschrittenen Betrages gema¨ß Punkt 7.6. ist card complete berechtigt, Sollzinsen in Rechnung zu stellen. Die Verzinsung beginnt mit jenem Tag, welcher dem Tag nach Ablauf der in der jeweiligen Monatsrechnung abgegebenen Frist (Punkt 7.7.) folgt. Die anlaufenden Zinsen werden jeweils im letzten Monat eines Kalenderquartals für einen Berechnungszeitraum, der jeweils einen Tag nach dem Datum der Monatsrechnung des letzten Monats des vorangegangenen Kalenderquartals beginnt und mit dem Datum der Monatsrechnung des letzten Monats des nachfolgenden Kalenderquartals endet, tagweise berechnet, kapitalisiert und angelastet.
siehe Klausel 20.
Das Urteil ist nicht rechtskräftig (Stand: 12.7.2017)
HG Wien 29.12.2016 29 Cg 21/16g
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Klagsvertreter: Dr. Stefan Langer, RA in Wien
