Urteil: Gesetzwidrige Klauseln in AGB der easybank AG

Klausel 2:

1.11.2.2
Die Möglichkeit zu Leistungsänderungen auf diesem Weg ist auf sachlich gerechtfertigte Fälle beschränkt, eine sachliche Rechtfertigung liegt insbesondere dann vor, wenn die Änderung durch gesetzliche oder aufsichtsbehördliche Maßnahmen notwendig ist, die Änderungen die Sicherheit des Bankbetriebs, oder die Abwicklung der Geschäftsverbindung mit dem Kunden fördert, die Änderung zur Umsetzung technischer Entwicklungen erforderlich ist, vereinbarte Leistungen nicht mehr kostendeckend erbracht werden können oder die Leistungen auf Grund geänderter Kundenbedürfnisse nur mehr von wenigen Kunden nachgefragt werden.

Hinsichtlich Klausel 2 wurde das Verfahren unterbrochen, weil für das OLG Wien zur Beurteilung die Entscheidung des EuGH über die Vorlagefrage im Verfahren C-287/19 (VKI/Denizbank) abzuwarten war.

Klausel 3:

2.1. „Wird an einem Geldautomat oder einer POS-Kasse viermal in Folge ein unrichtiger persönlicher Code eingegeben, kann die easybank veranlassen, dass die Bezugskarte aus Sicherheitsgründen eingezogen und/oder unbrauchbar gemacht wird.“ (Klausel 3)

Während die Unterinstanzen diese Klausel noch als unzulässig beurteilt hatten, sah der OGH die Klausel als rechtskonform an und begründete dies damit, dass es keine Verpflichtung der Bank zur Einziehung der Karte gibt und sich eine solche auch nicht aus einer nebenvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflicht ergibt, weil man dem Missbrauchsrisiko auch effektiv durch eine Kartensperre begegnen kann. Der fehlende Karteneinzug wäre auch für den Verbraucher nicht nachteilig, weil er die Kartenneuausstellung nicht erforderlich macht, wenn beispielsweise nur eine irrtümliche Fehlbedienung durch den Verbraucher vorliegt und so der Missbrauchsverdacht ex post doch nicht besteht.

Klausel 4:

„Bei Verlust, Diebstahl, missbräuchlicher Verwendung oder sonstiger nicht autorisierter Nutzung der Bezugskarte hat der Karteninhaber bzw. der Kontoinhaber unverzüglich, sobald er davon Kenntnis erlangt, bei der easybank oder über den Sperrnotruf eine Sperre der Bezugskarte zu veranlassen. Bei Abhandenkommen der Bezugskarte (z.B. Verlust oder Diebstahl) muss der Karteninhaber bzw. der Kontoinhaber darüber hinaus eine Anzeige bei der dafür zuständigen Behörde erstatten und diese auf Verlangen der easybank im Original oder in Kopie übergeben.“ (Punkt 2.4.3. BB easy karte – Fassung März 2016)

Der OGH beurteilte Satz 1 und Satz 2 der Klausel 4 getrennt. Er begründete dies damit, dass zwei voneinander getrennte und auch getrennt zu beurteilende Klauselteile vorliegen. Laut OGH ergibt sich das schon aus dem Wortlaut und der Systematik. Die Passage „darüber hinaus“ normiert eine zusätzliche Verpflichtung eines Zahlungsdienstnutzers. Der OGH betonte, dass eine eigenständige Klauselbeurteilung zulässig ist, wenn eine Klausel zwar auf eine andere Klausel verweist, aber eigenständige Regelungsinhalte vorhanden sind (vgl 3 Ob 46/19i [Höchstzinssatz]; 6 Ob 242/15d [Zugangsregelung und Zustimmungsfiktion]).

Der OGH hielt zusätzlich fest: Wird der zweite Satz einer Klausel nur durch die Einbeziehung des Inhalts des ersten Satzes verständlich, dann steht das einem eigenständigen Regelungszweck und einer gesonderten Beurteilung noch nicht entgegen. Laut OGH geht es darum, dass unterschiedliche Fragen geregelt werden (10 Ob 74/15b [„gleiches gilt“])

Satz 1: „Bei Verlust, Diebstahl, missbräuchlicher Verwendung oder sonstiger nicht autorisierter Nutzung der Bezugskarte hat der Karteninhaber bzw. der Kontoinhaber unverzüglich, sobald er davon Kenntnis erlangt, bei der easybank oder über den Sperrnotruf eine Sperre der Bezugskarte zu veranlassen.“

Der OGH beurteilte diesen Klauselteil als zulässig, weil er dem Grunde nach lediglich § 63 Abs 2 ZaDiG 2018 wiedergibt und als alternative Stelle zur Anzeigenerstattung auch der Sperrnotruf genannt wird.

Satz 2: „Meldepflicht bei Abhandenkommen der Bezugskarte: [...] Bei Abhandenkommen der Bezugskarte (z.B. Verlust oder Diebstahl) muss der Karteninhaber bzw. der Kontoinhaber darüber hinaus eine Anzeige bei der dafür zuständigen Behörde erstatten und diese auf Verlangen der easybank im Original oder in Kopie übergeben.“

Satz 2 der Klausel erklärte der OGH mit Verweis auf 8 Ob 128/17g [Kl 1] als intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG, weil der durchschnittliche Verbraucher aus der Formulierung „Verlust oder Diebstahl sind überdies sofort den örtlichen Behörden anzuzeigen“ nicht eindeutig erkennen kann, wie sich die Anzeigepflicht gegenüber den örtlichen Behörden zur Meldepflicht beim Zahlungsdienstleister selbst verhalte und welche Konsequenzen das Unterlassen einer behördlichen Anzeige allenfalls nach sich ziehen könnte.

 Klausel 5:

„Zahlungsanweisungen auf elektronischem Weg darf der KI nur in sicheren Systemen durchführen, die dem Zweck dienen, die Daten des KI und seine personalisierten Sicherheitsmerkmale vor der Ausspähung und missbräuchlichen Verwendung durch Dritte zu schützen: Als ein sicheres System gilt derzeit das 3-D Secure Verfahren (Verified by Visa bzw. MasterCard Secure Code). Im Rahmen des 3-D Secure Verfahrens wird der KI mittels eines selbst gewählten Passworts zweifelsfrei als rechtmäßiger Karteninhaber identifiziert. Die Registrierung zum 3-D Secure Verfahren ist derzeit z.B. kostenlos auf www.easybank.at/kreditkarten möglich. Sofern der KI in 3-D Secure Verfahren registriert ist, ist ihm die Verwendung dieses sicheren Verfahrens bei VU, die ebenfalls das 3-D Secure Verfahren anbieten, möglich. Unabhängig davon, ob das VU da[s] 3-D Secure Verfahren anbietet oder nicht, ist der KI bei der Datenweitergabe dazu verpflichtet, darauf zu achten, dass Daten nur mit dem Verbindungsprotokoll https (Hyper Text Transfer Protocol Secure) übertragen werden.

Warnhinweis: Aus Sicherheitsgründen behält sich die easybank vor, Transaktionen technisch nicht durchzuführen, falls kein für die jeweilige Transaktion sicheres System verwendet wird. In diesem Fall wird der KI jedoch die Möglichkeit haben, sich im Rahmen einer solchen Transaktion für das von der easybank zu diesem Zeitpunkt bekanntgegebene sichere System zu registrieren und dieses zu nutzen, sofern das VU dieses System anbietet.“ (Punkt 6.3. Besondere Bedingungen für easykreditkarte [BB easy kreditkarte] Fassung September 2013).

Auch hier beurteilte der OGH die zwei Absätze als zwei selbstständige und von einander getrennt zu beurteilende Klauseln. Es liegen laut OGH materiell eigenständige Regelungsbereiche vor.

Absatz 1. „Zahlungsanweisungen auf elektronischem Weg darf der KI nur in sicheren Systemen durchführen, die dem Zweck dienen, die Daten des KI und seine personalisierten Sicherheitsmerkmale vor der Ausspähung und missbräuchlichen Verwendung durch Dritte zu schützen: Als ein sicheres System gilt derzeit das 3-D Secure Verfahren (Verified by Visa bzw. MasterCard Secure Code). Im Rahmen des 3-D Secure Verfahrens wird der KI mittels eines selbst gewählten Passworts zweifelsfrei als rechtmäßiger Karteninhaber identifiziert. Die Registrierung zum 3-D Secure V erfahren ist derzeit z.B. kostenlos auf www.easybank.at/kreditkarten möglich. Sofern der KI im 3-D Secure Verfahren registriert ist, ist ihm die Verwendung dieses sicheren Verfahrens bei VU, die ebenfalls das 3-D Secure Verfahren anbieten, möglich. Unabhängig davon, ob das VU das 3-D Secure Verfahren anbietet oder nicht, ist der KI bei der Datenweitergabe dazu verpflichtet, darauf zu achten, dass Daten nur mit dem Verbindungsprotokoll https (Hyper Text Transfer Protocol Secure) übertragen werden.“

Absatz 1 der Klausel wurde vom OGH mit Verweis auf 9 Ob 31/15x [Kn 6 und 20: 3-D Secure Verfahren und https], 8 Ob 128/17g [K 6: https] und 1 Ob 124/18v [K 6: https] als intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG beurteilt, weil die Klausel den unrichtigen Eindruck erweckt, dass der Kunde für Schäden aus der Verwendung nicht sicherer Systeme zu haften hätte. Die Haftung des Kunden bei nicht autorisierten Zahlungsvorgängen ist aber in § 68 ZaDiG 2018 zwingend und abschließend geregelt (siehe zur alten Rechtslage: RS0128542 [T1]). In 1 Ob 124/18v wurde die Klausel dabei auch schon unter Berücksichtigung des § 68 ZaDiG 2018 geprüft. In 9 Ob 31/15x begründete der OGH die Intransparenz der Klausel ergänzend damit, dass sich aus der dort zu beurteilenden Klausel für den Durchschnittsverbraucher nicht nachvollziehbar ableiten lasse, welches System von der Beklagten als sicher angesehen wird und welches nicht.

Dadurch, dass in der Klausel dem Zahlungsdienstnutzer die Verpflichtung auferlegt wird, nur bestimmte, von der Beklagten als „sicher“ angesehene Systeme im Internet zu verwenden, wird beim Kunden jedenfalls nach der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung der Eindruck erweckt, dass die Haftung für Schäden, die durch die Verwendung der Kreditkartendaten in nicht sicheren Systemen entstehen, etwa dadurch, dass Kreditkartennummer, Name und Prüfzahl ausgespäht und von einem Dritten verwendet werden, den Karteninhaber trifft. Eine solche Haftung besteht allerdings im Hinblick auf die abschließenden Haftungsbestimmungen § 68 ZaDiG 2018 nicht. Die Rechtsansicht, dass durch die Klausel die grundsätzliche Haftungsfreiheit verschleiert wird, entspricht auch der neuen Rechtslage. Gemäß § 87 Abs 1 Z 2 ZaDiG 2018 ist der Zahlungsdienstleister zwar verpflichtet, bei elektronischen Zahlungsvorgängen eine starke Kundenauthentifizierung zu verlangen. Führt der Zahlungsdienstleister nicht ausreichend gesicherte Zahlungen trotzdem durch, haftet er gemäß § 68 Abs 5 ZaDiG 2018 für allfällige Missbräuche, sofern sich der Zahler nicht betrügerisch verhalten hat.

Absatz 2: „Warnhinweis: Aus Sicherheitsgründen behält sich die easybank vor, Transaktionen technisch nicht durchzuführen, falls kein für die jeweilige Transaktion sicheres System verwendet wird. In diesem Fall wird der KI jedoch die Möglichkeit haben, sich im Rahmen einer solchen Transaktion für das von der easybank zu diesem Zeitpunkt bekanntgegebene sichere System zu registrieren und dieses zu nutzen, sofern das VU dieses System anbietet.“

Absatz 2 der Klausel wurde vom OGH als eigenständige Klausel mit selbstständig zu beurteilendem Regelungsinhalt und mit Verweis auf 1 Ob 124/18v [K 7] als zulässig beurteilt.

Abgesehen von der Frage, ob eine derartige Regelung der Inhaltskontrolle gemäß § 879 Abs 3 ABGB überhaupt unterliege, müsse dem Kreditkartenunternehmen die Möglichkeit gegeben werden, das Risiko eines Kartenmissbrauchs möglichst zu minimieren. Es sei durchaus sachgerecht, Transaktionen bei der Verwendung unsicherer Systeme nicht durchzuführen. Die Klausel könne auch nicht als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG angesehen werden. Die darin genannten „Sicherheitsgründe“ seien nicht jene Fälle, in denen die Transaktionen nicht durchgeführt werden. Vielmehr bildeten die „Sicherheitsgründe“ die sachliche Rechtfertigung für die Nichtdurchführung der Transaktion wegen der unterlassenen Verwendung eines sicheren Systems. Diese Überlegungen treffen auf die vorliegende Klausel gleichermaßen zu. Auch der Hinweis, dass der Zahlungsdienstleister den Kunden im Fall einer aus Sicherheitsgründen verweigerten Transaktion allfällige alternative Transaktionsmodalitäten aufzeigen wird, genügt dem Bestimmtheitsgebot. Entgegen der Auffassung des Klägers in seiner Revisionsbeantwortung ergibt sich aus dem Transparenzgebot nicht die Verpflichtung, detailliert darzulegen, auf welche Art und Weise im Fall einer Transaktionsverweigerung allenfalls dennoch Transaktionen durchgeführt werden können, kann doch vom Zahlungsdienstleister nicht verlangt werden, alle zukünftig möglichen und denkbaren Szenarien zu berücksichtigen.

Klausel 6:

1.3. „Verlust oder Diebstahl der Karte sind weiters unverzüglich den zuständigen Behörden anzuzeigen.“

Gegenständliche Klausel wurde vom OGH mit Verweis auf Satz 2 der Klausel 4 als unzulässig beurteilt.

Klausel 7:

1.4. „Beruht der nicht autorisierte Zahlungsvorgang auf der missbräuchlichen Verwendung der Karte oder der Kartendaten, so ist der KI der easybank zum Ersatz des gesamten Schadens, der der easybank in Folge des nicht autorisierten Zahlungsvorganges entstanden ist, dann verpflichtet, wenn der KI ihn in betrügerischer Absicht ermöglicht hat oder durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung einer oder mehrerer Pflichten gemäß dieser BB easy kreditkarte, insbesondere der in Punkt 10.1 und 10.2 aufgeführten Pflichten herbeigeführt hat. Wurden diese Pflichten und Bestimmungen vom KI nur leicht fahrlässig verletzt, so ist die Haftung des KI für den Schaden auf den Betrag von EUR 150,00 beschränkt.“

Mangels einer entsprechenden Einschränkung bezieht sich die Klausel jedenfalls nach der im Verbandsprozess gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung auch auf kontaktlose Zahlungsvorgänge sowie MOTO-Transaktionen. Schließlich bezieht sich diese ausdrücklich auf die missbräuchliche Verwendung der „Kartendaten“.

§ 68 ZaDiG 2018 regelt die Haftung des Verbrauchers gegenüber dem Zahlungsdienstleister abschließend und zwingend (siehe zur alten Rechtslage (RIS-Justiz RS0128542 [T1]). Der OGH verwies auf 9 Ob 31/15x (K 35), wonach eine Haftung des Kunden nur bei missbräuchlicher Verwendung eines Zahlungsinstruments entstehen kann, daher nicht bei Missbrauch der Verwendung der nicht personifizierten Daten der Karte bei Käufen, etwa im Internet oder am Telefon. Bei Zahlungsvorgängen, die nicht auf der Verwendung eines Zahlungsinstruments iSd § 4 Z 14 ZaDiG 2018 beruhen, trifft grundsätzlich immer den Zahlungsdienstleister das Missbrauchsrisiko, soweit der Kunde nicht betrügerisch handelt. Ein Zahlungsinstrument liegt nur dann vor, wenn es mit personalisierten Sicherheitsmerkmalen ausgestattet ist. Name, Adresse oder Nummern, die auf einer Zahlungskarte ersichtlich sind, sind keine personalisierten Sicherheitsmerkmale. Die Einleitung eines Zahlungsvorgangs unter missbräuchlicher Verwendung dieser rechtswidrig erlangten Informationen kann daher nicht unter die missbräuchliche Verwendung eines Zahlungsinstruments iSd § 68 Abs1 ZaDiG2018 subsumiert werden (RS0128542 [T3] = 9 Ob 31/15x). Bei missbräuchlicher Verwendung der Kartendaten besteht daher – betrügerische Handlungen ausgenommen – keine Haftung des Zahlungsdienstnutzers. Insoweit die Klausel etwas anderes vorsieht, verstößt sie gegen § 68 ZaDiG 2018 (9 Ob 31/15x).

Klausel 8:

1.5. „Die easybank, die Paylife oder die jeweilige Kreditkartenorganisation wird in diesem Fall die Karte unverzüglich sperren.“ (Klausel 8)

Der OGH beurteilte diese Klausel mit Verweis auf 8 Ob 24/18i [K 2] als unzulässig. Eine Vereinbarung, wonach die Sperrung vom Zahlungsdienstleister nur „unverzüglich“ veranlasst wird, verstößt gegen die zwingenden Bestimmungen des § 64 Abs 1 Z 3 ZaDiG 2018. Der Zahlungsdienstleister hat dafür zu sorgen, dass eine Nutzung im selben Moment ausgeschlossen ist, in dem die Anzeige eines konkreten Kunden erfolgt. Eine Vereinbarung, wonach die Sperrung vom Zahlungsdienstleister nur „unverzüglich“ veranlasst wird, steht nicht im Einklang mit diesen gesetzlichen Vorgaben (RS0132540 = 8 Ob 24/18i).

Klausel 9:

2.4.„Der KI erhält einmal pro Monat eine Abrechnung über seine mit der Karte bezahlten Leistungen, wenn er im vorangegangenen Abrechnungszeitraum Leistungen der Karte in Anspruch genommen hat bzw. das jeweilige VU die Karte belastet hat.“ (Klausel 9 Satz 1)

„Der KI hat Erklärungen der easybank, die sich nicht auf Zahlungsvorgänge beziehen (z.B. Bestätigungen von erteilten Aufträgen, Anzeigen über deren Ausführungen; Rechnungsabschlüsse und sonstige Abrechnungen) auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen und etwaige Einwendungen unverzüglich zu erheben.“ (Klausel 9 Satz 2)

„Weiters hat der KI seiner Rügeobliegenheit nach

Punkt 10.3. zur Erwirkung einer Berichtigung eines nicht autorisierten oder fehlerhaften Zahlungsvorgangs nachzukommen.“ (Klausel 9 Satz 3)

Diese Klausel wurde in allen Sätzen als zulässig beurteilt. Der OGH führte aus, dass das Transparenzgebot die Verwendung von Begriffen voraussetzt, deren Bedeutung dem typischen Verbraucher geläufig sind oder von ihm jedenfalls festgestellt werden können. Das können naturgemäß auch Fachbegriffe sein, nicht aber Begriffe, die so unbestimmt sind, dass sich ihr Inhalt jeder eindeutigen Festlegung entzieht (RS0115217 [T3]). Es ist dabei aber eine gewisse Mindestkundigkeit des Verbrauchers zu unterstellen, damit nicht etwa ganze Branchen ihre juristische Kommunikationsfähigkeit verlieren. Bei der Beurteilung der Unverständlichkeit ist daher zu unterscheiden, ob der Verwender eine möglichst verständliche Formulierung gewählt oder die AGB (für den Durchschnittskunden) unnötig schwer verständlich formuliert hat (RS0115217 [T21]).

Der OGH bezog sich auf die gesetzliche Definition des Zahlungsvorgangs in § 4 Z5 ZaDiG 2018, wonach ein Zahlungsvorgang ein/e vom Zahler oder Zahlungsempfänger ausgelöste Bereitstellung, Transfer oder Abhebung eines Geldbetrags, unabhängig von etwaigen zugrunde liegenden Verpflichtungen im Verhältnis zwischen Zahler und Zahlungsempfänger ist. Laut OGH kann der Beklagten die Verwendung dieses gesetzlich definierten Begriffs nicht vorgeworfen werden. Damit ist die Klausel laut OGH aber nicht intransparent, weil aus der Klausel aus einem Umkehrschluss klar hervorgeht, auf welche Erklärungen der Beklagten sie sich bezieht, nämlich auf alle, die sich nicht auf die Bereitstellung, den Transfer oder die Abhebung eines Geldbetrags beziehen. Von der Beklagten kann nicht verlangt werden, dass sie eine abschließende Aufzählung sämtlicher möglicher Erklärungen, die sie dem Kunden in Zukunft möglicherweise mitteilt, vornimmt. Eine demonstrative Aufzählung der Beispiele der Erklärungen, die sich nicht auf Zahlungsdienste beziehen, führt daher nicht zur Intransparenz der Klausel, vielmehr trägt sie zur Transparenz bei.

Der OGH beurteilte Satz 2 der Klausel daher nicht als intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG und führte aus, dass für ihn nicht nachvollziehbar sei, inwieweit mit der geforderten Überprüfung von Erklärungen des Vertragspartners für den Verbraucher beträchtliche Schwierigkeiten einhergehen sollen und ihm damit unberechtigte Pflichten abverlangt werden.

Der OGH beurteilte die Sätze 1 und 3 der gegenständlichen Klausel als eigenständige Regelungsbereiche, daher gesondert und folglich die gesamte Klausel als nicht zu beanstanden.

Klausel 10:

1.6. „Die Regelungen des Punktes II 10.1 der Kreditkartenbedingungen betreffend die PIN sind vom KI auf das 3-D Secure Passwort und den Benutzernamen voll inhaltlich anzuwenden. Der KI ist daher verpflichtet, darauf zu achten, Benutzernamen und 3-D Secure Passwort nur dann einzugeben, wenn bei der Eingabe die lokale, räumliche, technische und persönliche Umgebung so beschaffen ist, dass kein Dritter in der Lage ist, Kartennummer, Benutzername, 3-D Secure Passwort oder andere transaktionsrelevante Daten auszuspähen. Der KI ist verpflichtet, die von ihm im Zuge des Zahlungsvorgangs verwendeten Internetseiten so zu schließen, dass es einem unberechtigten Dritten nicht möglich ist, auf diese zugreifen zu können. Er hat daher alle geeigneten Vorkehrungen zu treffen, um das 3-D Secure Passwort geheimzuhalten.“

Zur Wiederholungsgefahr:

Die Voraussetzungen für den Wegfall der Wiederholungsgefahr sind hier nicht gegeben. Das BerGer verneint die Wiederholungsgefahr, weil die Beklagte nach den Feststellungen des Erstgerichts ab Oktober 2016 ein neues 3-D Secure Verfahren implementiert hat und sämtliche Verbraucher auf das neue Verfahren umsteigen mussten, die diesem neuen Zahlungsverfahren zugrunde liegenden AGB die beanstandete Klausel nicht mehr enthalten, sämtliche Altverträge gekündigt sind und die Beklagte sich auch in Altverträgen nicht mehr auf diese Bestimmung beruft. Diese Umstände reichen nicht aus, von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr auszugehen. Die im Abmahnverfahren nach § 28 Abs 2 KSchG erforderliche Unterwerfungserklärung hat die Beklagte nicht abgegeben und es liegt auch keine andere Form der formellen oder materiellen Unterwerfung mit ähnlichem Gewissheitsgrad vor; insbesondere hat sie keinen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich angeboten.

Der OGH beurteilte die Klausel nach der alten Rechtslage gem § 36 Abs 2 ZaDiG 2009 (§ 36 Abs 1 ZaDiG 2009 (vgl 9 Ob 31/15x [K 8]) und stufte sie dahingehend als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB (vgl 8 Ob 58/14h [K 4], 1 Ob 88/14v [K 14a und 14b]) ein. Die Klausel enthält kein Zumutbarkeitskorrektiv und überspannt die dem Kunden auferlegte Sorgfaltspflicht, weil sie bei kundenfeindlichster Auslegung von ihm nicht bloß verlangt, alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, sondern vielmehr eine Erfolgsverbindlichkeit aufstellt. Insbesondere die Schaffung einer technische Umgebung, die ein Ausspähen jedenfalls unmöglich macht, kann vom Verbraucher nicht verlangt werden.

Der OGH beurteilte die Klausel aber auch nach der neuen Rechtslage gem § 63 ZaDiG 2018 als unzulässig, insb weil sie kein Zumutbarkeitskorrektiv beinhaltet und nicht verhältnismäßig iSd § 63 Abs 1 ZaDiG 2018 ist.

Gem § § 63 Abs 1 ZaDiG 2018 hat der berechtigte Zahlungsdienstnutzer bei der Nutzung eines Zahlungsinstruments die Bedingungen für dessen Ausgabe und Nutzung einzuhalten. Die Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung eines Zahlungsinstruments müssen objektiv, nichtdiskriminierend und verhältnismäßig gestaltet sein. Davon abweichende Bestimmungen sind unwirksam (§ 55 Abs 2 ZaDiG 2018).

Klausel 11:

Auch diese Klausel wurde vom OGH in unterschiedliche und von einander getrennt zu beurteilende Klauseln geteilt. Der OGH führte aus, dass kein untrennbarer Zusammenhang dadurch geschaffen wird, dass die Wortfolge „in diesem Fall“ von Satz 2 auf Satz 1 Bezug nimmt. Dass der unzulässige Teil (Satz 2) ohne den zulässigen (Satz 1) nicht verständlich sein könnte, könnte laut OGH im Übrigen schon deshalb nicht schaden, weil dessen Verwendung ohnehin zu unterlassen ist. Anderes könnte laut OGH nur dann gelten, wenn der zulässige Teil vom unzulässigen Teil abhängig wäre (vgl RS0122040 [T17]).

Satz 1: „Der KI ist jederzeit berechtigt, bei der easybank unter +43(0)5 70 05-535, SIX rund um die Uhr unter +43(0)1 717 01-4500 oder der MasterCard-Organisation unter den internationalen Sperrnotrufnummern die Sperre seiner Karte zu verlangen.“

Satz 1 der Klausel ist laut OGH inhaltlich nicht zu beanstanden, weil er die Informationsverpflichtung gem § 48 Abs 1 Z 5 lit a ZaDiG 2018 Berechtigung des Kunden zur jederzeitigen Kartensperre umsetzt.

Satz 2: „Sperre der Karte“ „[...] Die easybank, die SIX oder die MasterCard- Organisation wird in diesem Fall die Karte unverzüglich sperren.“

Satz 2 der Klausel hingegen verstößt laut OGH gegen § 64 Abs 1 Z 3 ZaDiG 2018, wobei der OGH auf die Begründung zu K 8 verwies.

Klausel 12:

1.8. „Die easybank ist berechtigt, für die Bearbeitung von grenzüberschreitenden Kreditkarten- transaktionen außerhalb der Europäischen Union und für grenzüberschreitende Kreditkartentransaktionen innerhalb der Europäischen Union, die nicht in Euro erfolgen, dem KI ein Manipulationsentgelt gemäß dem Preisblatt der Co-branded MasterCard in Rechnung zu stellen. Ob eine Transaktion außerhalb der Europäischen Union vorliegt, entscheidet sich nach dem Standort des VU.“ (Klausel 12)

Der OGH beurteilte die Klausel als gegen § 6 Abs 1 Z 5 und § 6 Abs 3 KSchG verstoßend.

Dem Verbraucher dürfen für die Erbringung der vertraglich vereinbarten Zahlungsdienste gem §§ 56 Abs 4 iVm 48 Abs 1 Z 3 lit a ZaDiG 2018 nur solche Entgelte verrechnet werden, welche ihm vor Abgabe der Vertragserklärung im Rahmen vorvertraglicher Informationen in der gesetzlich vorgesehenen Weise mitgeteilt und in den Vertrag miteinbezogen worden sind.

Gem § § 48 Abs 1 Z 3 lit a ZaDiG 2018 haben die vorvertraglichen Informationen oder die Vertragsbedingungen zunächst alle Entgelte, die der Zahlungsdienstnutzer dem Zahlungsdienstleister zu entrichten hat, und deren Aufschlüsselung zu enthalten. Ein bloßer Querverweis führt grundsätzlich noch nicht zur Intransparenz, wobei eine solche im Einzelfall aber vorliegen kann (RS0122040 [T13]). Ein Verweis auf die jeweils aktuelle Fassung eines Preisblatts verstößt gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, weil ein dynamsicher Verweis geschaffen wird (9 Ob 26/15m [K 1]; 6 Ob 17/16t [K 6] mwN).

Der OGH führte aus, dass die Rechtsansicht des BerGer, die Klausel lasse bei kundenfeindlichster Auslegung den Schluss zu, maßgeblich sei die jeweils gültige Fassung des Preisblatts der Co-branded MasterCard, ist nicht zu beanstanden ist. Dem Wortlaut der Klausel ist gerade nicht eindeutig zu entnehmen, dass ausschließlich das in dem Dokument enthaltene, im Zeitpunkt des Abschlusses des Kreditartenvertrags aktuelle Preisblatt der Verrechnung zugrunde gelegt werden soll.

Klausel 13:

Auch diese Klausel wurde vom OGH in zwei eigenständige und voneinander getrennt zu beurteilende Klauseln geteilt.

Satz1: „Die Rechnungslegung durch die easybank (Punkt 12.) erfolgt in EUR.“

Satz 1 der Klausel wurde vom OGH als zulässig beurteilt.

Satz 2: „Fremdwährung“ „[...] Rechnungen eines VU, die auf eine Fremdwährung lauten, werden zu einem von SIX gebildeten und auf der Homepage der SIX (unter www.paylife.at) abrufbaren Kurs in EUR umgerechnet.“

Satz 2 der Klausel wurde vom OGH mit Verweis auf (1 Ob 105/14v [K 4], 9 Ob 26/15m [K 15], 6 Ob 195/15t, 9 Ob 31/15x [K 26], 8 Ob 128/17g [K 3]) als unzulässig beurteilt. Eine Klausel, die keinen Referenzwechselkurs nennt und auch den Index oder die Grundlage für dessen Bestimmung nicht angibt, verstößt gegen § 50 Abs 3 ZaDiG 2018 (RS0129620).

Für Referenzwechselkurse wird die Darlegung der Berechnungsmethoden zwar nicht explizit gefordert, aber § 48 Abs 1 Z 3 lit b ZaDiG 2018 verlangt, dass neben dem maßgeblichen Stichtag und dem Index auch die Grundlage für die Bestimmung des Referenzwechselkurses mitgeteilt wird (8 Ob 128/17g mwN). Der Referenzwechselkurs ist für Verbraucher aufgrund von ständigen Währungsschwankungen nur eingeschränkt vorhersehbar. Umso wichtiger ist es, entsprechende Regelungen in den AGB so klar und vorhersehbar wie möglich zu gestalten. Mangels Offenlegung der Grundlagen für die Bildung des Wechselkurses ist die Bildung des Referenzwechselkurses für den Verbraucher weder überprüfbar noch nachvollziehbar (RS0129620 [T1, T2]). Auch im vorliegenden Fall bleibt in der zu beurteilenden Klausel unklar, wie der Referenzwechselkurs errechnet wird und nach welchen Grundsätzen er sich verändert. Dass die Beklagte den Wechselkurs nicht selbst bildet und sich dafür eines Vertragspartners bedient, ändert an dieser Beurteilung nichts.

Klausel 14:

1.10. „Entgelte, Zinsen: Die Höhe der jeweils zur Anwendung kommenden, vom KI zu zahlenden Entgelte und allenfalls zu zahlenden Zinsen bestimmt sich nach der jeweils aktuellen Fassung des Preisblattes der Co-branded MasterCard, auf das der KI im Kreditkartenantrag hingewiesen wird und dessen jeweilige Fassung auf der Homepage der easybank unter www.easybank.at abrufbar ist.“

Gegenständliche Klausel wurde wegen des Verweises auf die „jeweils aktuelle Fassung des Preisblattes“ als gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG verstoßend beurteilt, weil ein dynamischer Verweis vorliegt (6 Ob 17/16t [K 6] mwN).

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klausel bei kundenfeindlichster Auslegung nicht so zu verstehen, dass sie sich nur auf „Einzelleistungen“ und nicht auf „Dauerleistungen“ bezieht, weil sie weder einen Hinweis auf den Punkt 19 der AGB noch eine einschränkende Formulierung enthält. Auch dem Punkt 19 lässt sich kein entsprechender (Rück-)Verweis entnehmen. Überdies kann vom Verbraucher nicht erwartet werden, sich die relevanten Bestimmungen selbst zusammenzusuchen.

Die Klausel wurde vom OGH mit Verweis auf 5 Ob 118/13h (Punkt 4.5.) und 4 Ob 147/17x (Punkt 4.6.) aber auch als intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG beurteilt. Die Klausel betraf eine im Internet abrufbare Tarifübersicht, auf die in AGB verwiesen wurde. Mit dem bloßen Verweis auf die Startseite eines Internetauftritts ohne weiterführende Angaben, wie dort die Tarifübersicht aufgefunden werden kann oder wie außerhalb des Mediums Internet Auskünfte über Entgelte erlangt werden können, bleibt der Querverweis unvollständig, wird doch dadurch ein nicht unerheblicher Suchaufwand beim Verbraucher ausgelöst, der geeignet ist, diesen von der Informationsbeschaffung über Entgelte abzuhalten. Gleiches gilt laut OGH auch für die hier vorliegende Klausel, weswegen sie unzulässig ist.

Vorbemerkung zu den Klauseln 15 bis 17:

Zu den Klauseln 15 bis 17 führte der OGH in einer Vorbemerkung aus:

Die Klauseln 15 bis 17 betreffen die in dem Preisblatt Co-branded MasterCard ausgewiesenen Entgelte für „Rechtsfallbearbeitung“, „Ausstellung einer Ersatzkarte“ und „Abrechnungsentgelt Todesfall“. Dieses Preisblatt bildet mit den „Informationen der easybank AG Co-branded MasterCard“ ein einheitliches Dokument; das Preisblatt ist dabei durch die Angabe der Seitenanzahl (Seite 6 von 6) in das Dokument formal eingebunden und den übrigen AGB nicht bloß angeschlossen.

Die Beklagte bestritt ua, dass es sich um Vertragsklauseln handle.

Das BerGer vertrat unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung die zutreffende Rechtsansicht, dass das Dokument, das neben dem Preisblatt noch andere AGB enthält, der vorvertraglichen Information des Verbrauchers darüber dient, was im Vertrag ausdrücklich vereinbart wird. Die Entgeltangaben im Preisblatt der Beklagten sind damit aus Sicht des Verwenders (also der Beklagten) ein nicht verhandelbarer Teil des Vertrags mit ihren Kunden und damit AGB oder ein Vertragsformblatt iSd § 28 KSchG. Dass die Beklagte gemäß § 35 Abs 1 Z 1 lit b BWG zu einem Aushang dieser Vertragsbedingungen verpflichtet ist, entbindet sie nicht davon, bei der Formulierung der Vertragsklauseln die Gesetze und die guten Sitten einzuhalten (1 Ob 57/18s [K 1 und 2]).

In AGB enthaltene Entgeltklauseln, die ein Zusatzentgelt nicht zur Abgeltung einer nur aufgrund von Besonderheiten im Einzelfall erforderlichen Mehrleistung, sondern zur Abgeltung einer im Regelfall mit der Erfüllung der vertraglichen Pflichten verbundenen Leistung vorsehen, schränken das eigentliche Leistungsversprechen ein, verändern es oder höhlen es aus und unterliegen der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB (RS0016908 [T6]). Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung hat der OGH als AGB zu qualifizierende Entgeltangaben in Preisblättern inhaltlich (auch) nach § 879 Abs 3 ABGB geprüft (10 Ob 60/17x [K 7 bis 11]; 1 Ob 57/18s [K 1 und 2]).

Klausel 15:

„Entgelt für Rechtsfallbearbeitung: 11]; EUR 100,--“ (Preisblatt Co-branded MasterCard – Stand 1. 1. 2016)

Der OGH beurteilte diese Klausel als intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG, weil sie nicht näher konkretisiert, welche konkreten Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit die Beklagte dem Karteninhaber das Entgelt für die Rechtsfallbearbeitung verrechnen darf.

Das von der Beklagten argumentierte eingeschränkte Verhältnis, das die Beklagte ihrem Standpunkt zugrunde legt, steht im Widerspruch zu § 1333 Abs 2 ABGB. Nach dieser Bestimmung kann der Gläubiger außer den gesetzlichen Zinsen auch den Ersatz anderer, vom Schuldner verschuldeter und ihm erwachsener Schäden geltend machen, insbesondere die notwendigen Kosten zweckentsprechender außergerichtlicher Betreibungs- oder Einbringungsmaßnahmen, soweit diese in einem angemessenen Verhältnis zur betriebenen Forderung stehen. Die Rechtsprechung hat daher bereits wiederholt in AGB definierte Betreibungskosten in konkreter Höhe als unzulässig angesehen, weil auf die betriebene Forderung nicht Bedacht genommen wird (RS0129621, RS0121945). Eine Klausel, die zur Verrechnung unverhältnismäßig hoher Betreibungskosten berechtigt, bedeutet demnach eine gröbliche Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB (2 Ob 1/09z [K 31]) und das Fehlen des Hinweises darauf, dass die zu ersetzenden Kosten in einem angemessenen Verhältnis zur betriebenen Forderung stehen müssen, macht eine Klausel intransparent (4 Ob 221/06p [2.5.]).

Auch die Bezeichnung der Betreibungskosten als „Entgelt“ ändert daran nichts. Das in der Klausel 15 vereinbarte „Entgelt“ ist daher tatsächlich kein Entgelt (typischerweise für eine erbrachte Leistung, es besteht ein synallagmatisches Austauschverhältnis), sondern bei kundenfeindlichster Auslegung ein verschuldensunabhängiger Schadenersatzanspruch, der als solcher von § 1333 Abs 2 ABGB abweicht und mangels sachlicher Rechtfertigung gegen § 879 Abs 3 ABGB verstößt (vgl 9 Ob 31/15x [K 31]).

Klausel 16:

„Entgelt für die Ausstellung einer Ersatzkarte EUR 8,12“ (Preisblatt Co-branded MasterCard – Stand 1. 1. 2016)

Auch hier verneinte der OGH den Wegfall der Wiederholungsgefahr, weil eine unbedingte, uneingeschränkte und strafbewehrte Unterlassungserklärung im Abmahnverfahren nach § 28 Abs 2 KSchG oder eine andere Form der formellen oder materiellen Unterwerfung mit ähnlichem Gewissheitsgrad, wie das Angebot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs, nicht vorliegen.

Nach § 62 Abs 4 ZaDiG 2018 hat der Zahlungsdienstleister, sobald die Gründe für die Sperrung nicht mehr vorliegen, die Sperrung des Zahlungsinstruments aufzuheben oder dieses durch ein neues Zahlungsinstrument zu ersetzen. Die direkt mit dem Ersatz des Zahlungsinstruments verbundenen Kosten dürfen nunmehr nach § 64 Abs 1 Z 4 ZaDiG 2018 verrechnet werden.

Auch nach der neuen gesetzlichen Regelung darf aber nicht in jedem Fall eine Zahlung für die Ausstellung einer Ersatzkarte verlangt werden, sondern nur, soweit nicht mit der Entsperrung der Karte das Auslangen gefunden werden kann. Da die Klausel keine entsprechenden Einschränkungen enthält, ist sie auch nach der neuen Rechtslage bei der gebotenen strengen Auslegung im kundenfeindlichsten Sinn intransparent (vgl 8 Ob 128/17g [K 4]).

Klausel 17:

„Abrechnungsentgelt Todesfall: EUR 150,--“ (Preisblatt Co-branded MasterCard – Stand 1. 1. 2016)

Diese Klausel wurde einerseits als gröblich benachteiligend gem § 879 Abs 3 ABGB, als auch als intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG beurteilt.

Zur gröblichen Benachteiligung führt der OGH aus: Nach älterer Rechtsprechung substituiert die Auskunftspflicht gegenüber dem Abhandlungsgericht und dem Gerichtskommissär den Auskunftsanspruch des Verstorbenen; die Bank muss sich so verhalten, als würde der inzwischen verstorbene Kunde selbst anfragen. Der 2. Senat hat zu 2 Ob 183/15y ausgesprochen, dass das Auskunftsrecht des Gerichtskommissärs und des Abhandlungsgerichts gegenüber der Bank auf eigenem Recht beruht, dessen Grundlage § 38 Abs 2 Z 3 BWG bildet. Danach hat der Tod des Kunden zur Folge, dass das Bankgeheimnis gegenüber dem Abhandlungsgericht und dem Gerichtskommissär aufgehoben ist. Jedenfalls dann, wenn sich das Auskunftsverlangen des Gerichtskommissärs auf den Antrag eines Noterben gründet oder auch nur in dessen Interesse erfolgt, bedarf es dafür keines Rückgriffs auf jene Rechtsprechung, wonach der Auskunftsanspruch des Gerichtskommissärs von jenem des verstorbenen Bankkunden abgeleitet wird. Wenn der Informationsanspruch gegenüber der Bank nun aber dem Gerichtskommissär bzw des Verlassenschaftsgerichts originär zusteht, erbringt die Bank die Leistung nicht gegenüber ihrem Kunden (der nach dem Ableben durch die Verlassenschaft repräsentiert wird). Für eine generelle Überwälzung der mit der Erfüllung ihrer eigenen gesetzlichen Verpflichtung gegenüber einem Dritten verbundenen Kosten auf den Kunden gibt es keine sachliche Rechtfertigung. Eine Klausel, die eine die Überwälzung der mit dem Aufwand durch den Todesfall entstandenen Kosten vorsieht, ist demnach gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

Intransparenz: Die Klausel wurde als intransparent beurteilt, weil weder aus dem Klauselwortlaut, noch den sonstigen Bedingungen hervorgeht, wofür konkret das „Abrechnungsentgelt Todesfall“ verrechnet wird. Mangels jeglicher Differenzierung ist unklar, ob und welche andere Leistungen als die Informationserteilung an den Gerichtskommissär bzw das Verlassenschaftsgericht damit verrechnet werden sollen und ob diese zufolge der Erfüllung gesetzlicher Nebenpflichten unter das Entgeltverbot gem § 56 Abs 1 ZaDiG 2018 fallen.

OGH 22.10.2020, 5 Ob 15/20x

Klagsvertreter: Dr. Stefan LANGER, Rechtsanwalt in Wien