Die Beklagte produziert Kinderzeitschriften, die in Apotheken gratis verteilt werden. Sie veranstaltet regelmäßig Gewinnspiele und fordert die Kinder mit dem Satz "Ruf an und mach mit" auf, bei einer Mehrwertnummer anzurufen, und die Lösung auf Band zu sprechen. Ein Anruf kostet 50 Cent. Da nicht viele Kinder tatsächlich mitmachten, waren die Einnahmen des Unternehmers gering.
Der VKI klagte gem Z 28 Anh-UWG auf Unterlassung der Geschäftspraktik, Kinder direkt zum Kauf eines Produktes aufzufordern. Der Begriff "Kauf" umfasst aufgrund des europäischen Produktbegriffes sowohl den Kauf von Waren, als auch den Abschluss von Verträgen über Dienstleistungen. Die direkte Aufforderung ("Ruf an"), bei einer Mehrwerthotline anzurufen, ist daher eine solche direkte Kaufaufforderung. Da der Unternehmer im Anlassfall zwar 50 Cent pro Anruf verrechnete, aber nicht genug Kinder anriefen, bewegten sich seine Einnahmen im zweistelligen Euro-Bereich. Je mehr Personen angerufen hätten, desto höher wären die Einnahmen gewesen. Diese unternehmerische Fehlkalkulation, dass nämlich die Einnahmen nicht kostendeckend waren, nahm der OGH zum Anlass, um entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung zu identen Rechtsfragen zum Glückspielgesetz (wann ist die Teilnahme am Glückspiel via Mehrwertnummern entgeltlich), auszusprechen, dass hier nur ein Aufwandersatz für die Organisationskosten vorläge. Dazu zog er Beispiele für die Abgrenzung zwischen Entgelt und Aufwandersatz etwa aus dem Arbeits- und Sachwalterrecht heran.
Die Frage, ob die Herausgabe der Daten der Kinder, die anriefen, zu einer Entgeltlichkeit des Vertrags führt, blieb unbehandelt.
Obwohl die UGP-Richtlinie vollharmonisiert, erachtete er die Vorlage an den EuGH (zum widerholten Mal betreffen die Anhangsziffern des UWG) für unnotwendig.
OGH 15.6.2016, 4 Ob 126/16g
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Klagevertreterin: Dr. Anne Marie Kosesnik-Wehrle
