Klauseln 1 u 2:
3. 3.2.4. (2) Die Postbox ist ein elektronischer Briefkasten, in den Erklärungen und Informationen des Kreditinstituts eingehen. Die Postbox ist über das Online-Banking und das Mobile-Banking/die Banking App abrufbar. Sämtliche Konto- und Depotinformationen sowie den Kunden betreffende Mitteilungen werden vom Kreditinstitut in elektronischer Form in die vom Kunden aktivierte Postbox übermittelt, worüber der Kunde mittels E-Mail gesondert verständigt wird. Mit der Nutzung der Postbox verzichtet der Kunde ausdrücklich auf den postalischen Versand der hinterlegten Dokumente. Wenn gesetzliche Vorgaben es erfordern oder wenn es aufgrund anderer Umstände zweckmäßig ist, das Kreditinstitut ermächtigt, Dokumente postalisch oder auf eine andere Weise zuzustellen. Nachrichten, deren Empfang zu bestätigen ist, werden unmittelbar nach dem Online-Banking- bzw Mobile-Banking/Banking-App-Login angezeigt. Der Kunde muss diese beim Einstieg in das Online-Banking bzw Mobile-Banking/die Banking App bestätigen. Die Erklärungen des Kreditinstituts gelten spätestens am Tag der Verständigung des Eingangs in die Postbox mittels E-Mail als zugestellt.
4. 3.4.2. (3) Das Kreditinstitut stellt dem Kunden die in der Postbox enthaltenen Dokumente für die Dauer von mindestens 3 Jahren elektronisch zur Verfügung. Nach dem Ablauf dieser Frist, kann das Kreditinstitut die betroffenen Dokumente entfernen, ohne, dass der Kunde darüber eine gesonderte Benachrichtigung erhält. Der Kunde hat die gewünschte Dokumente rechtzeitig selbst zu archivieren: Die Postbox eignet sich daher nicht zur langfristigen Dokumentenaufbewahrung.
Das Berufungsgericht sah den Klauselvorbehalt, konkret die Zustellungsmöglichkeit "postalisch oder auf andere Weise" und zwar "wenn gesetzliche Vorgaben es erfordern oder es aufgrund anderer Umstände zweckmäßig ist", als zu unbestimmt an. Vor allem liegt es im "Gutdünken der Beklagten", wie zugestellt wird, konkret ob sie selbst die vom Kunden grds gewählte Zustellungsart oder eine andere "für zweckmäßig erachtet". Die Klausel ist intransparent.
Das Berufungsgericht zitierte hier die Entscheidung des EuGH vom 25.01.2017, C-375/15, hinsichtlich der Definition des dauerhaften Datenträgers. Zur dreijährigen Aufbewahrungsfrist der Dokumente verwies das Gericht auf das Fehlen einer "Mitwirkungspflicht des Verbrauchers zum Abspeichern bereitgestellter Dokumente in einem von der Beklagten eingerichteten dauerhaften Datenträger" im Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG). Somit folgte das Gericht dem Argument der Bank, hinsichtlich der Möglichkeit einer eigenständigen Archivierung der Dokumente, nicht. Die dem Schutzzweck entsprechende dauerhafte und unveränderte Abrufbarkeit der Dokumente liegt laut dem Berufungsgericht jedenfalls hier nicht und nur dann vor, wenn diese bis "zur vollständigen Erfüllung des Vertrags und auch darüber hinaus" gegeben ist, insbesondere um nachträgliche Probleme lösen zu können. Das Gericht verwies auf eine ähnliche Formulierung im FernFinG. Die Löschung der Dokumente nach dieser Frist von drei Jahren entspricht dem aber nicht, weil der hier vorliegende Datenträger eben nicht gleich wie die Papierform den "Besitz der erforderlichen Informationen garantieren" kann um die Rechtsdurchsetzung zu gewährleisten. Es liegt ein Verstoß gegen § 26 Abs 1 Z 1 ZaDiG vor.
Klausel 4:
6. 3.12 (3) Eine von der Entwicklung des Verbraucherpreisindex abweichende Entgeltanpassung darf das Kreditinstitut mit dem Kunden auf die in Absatz (1) beschriebene Weise nur unter folgenden Voraussetzungen vereinbaren:
- Die im Zeitraum, der nach Absatz (2) für die Entgeltanpassung maßgeblich ist, eingetretene Entwicklung der Kosten, die dem Kreditinstitut im Zusammenhang mit der jeweiligen Dauerleistung entstehen, weicht unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden sachlich gerechtfertigten Umstände (insbesondere Veränderung der gesetzlichen und aufsichtsbehördlichen Rahmenbedingungen, Veränderungen des Personal- oder Sachaufwandes) von der Entwicklung des Verbraucherpreisindex ab und die angebotene Entgeltanpassung entspricht dieser abweichenden Kostenentwicklung.
- Eine Entgelterhöhung entspricht höchstens dem Dreifachen einer Entgelterhöhung, die sich aus der Entwicklung des Verbraucherpreisindex ergeben würde.
- Im Änderungsangebot wird darauf hingewiesen, dass die angebotene Entgeltänderung höher ist als jene, die sich aus der Entwicklung des Verbraucherpreisindex.
Klausel 5:
7. 3.13 (3) Eine von der Entwicklung des Verbraucherpreisindex abweichende Entgeltanpassung darf das Kreditinstitut mit dem Kunden auf die in Absatz (1) beschriebene Weise nur unter folgenden Voraussetzungen vereinbaren:
- Die im Zeitraum, der nach Absatz (2) für die Entgeltanpassung maßgeblich ist, eingetretene Entwicklung der Kosten, die dem Kreditinstitut im Zusammenhang mit der jeweiligen Dauerleistung entstehen, weicht unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden sachlich gerechtfertigten Umstände (insbesondere Veränderung der gesetzlichen und aufsichtsbehördlichen Rahmenbedingungen, Veränderungen des Personal- oder Sachaufwandes) von der Entwicklung des Verbraucherpreisindex ab und die angebotene Entgeltanpassung entspricht dieser abweichenden Kostenentwicklung.
- Eine Entgelterhöhung entspricht höchstens dem Dreifachen einer Entgelterhöhung, die sich aus der Entwicklung des Verbraucherpreisindex ergeben würde.
- Im Änderungsangebot wird darauf hingewiesen, dass die angebotene Entgeltänderung höher ist als jene, die sich aus der Entwicklung des Verbraucherpreisindex ergäbe.
Klausel 7:
9. 3.14 (3) Auf die in Absatz (2) beschriebene Weise darf das Kreditinstitut mit dem Kunden eine Zinssatzanpassung jedoch nur unter folgenden Voraussetzungen vereinbaren:
- Die angebotene Zinssatzanpassung entspricht der Entwicklung der Kosten des Kreditinstituts im Zusammenhang mit dem jeweiligen Kredit seit dem Abschluss der der aktuellen Verzinsung zugrunde liegenden
Vereinbarung, wobei alle sachlich gerechtfertigten Umstände (Veränderung der gesetzlichen und aufsichtsbehördlichen Rahmenbedingungen Rahmenbedingungen, Veränderungen auf dem Geld- oder Kapitalmarkt, Veränderungen der Refinanzierungskosten, Veränderungen des Personal- oder Sachaufwandes) zu berücksichtigen sind.
- Eine Zinssatzanhebung nach Absatz (2) darf 0,5 Prozentpunkte je Änderungsangebot nicht übersteigen.
- Im Änderungsangebot wird darauf hingewiesen, dass die angebotene Zinssatzänderung höher ist als jene, die sich aus der vereinbarten Anpassungsklausel ergäbe. Wo keine Anpassungsklausel vereinbart ist, ist darauf hinzuweisen, dass die der Verzinsung zugrunde liegende Vereinbarung keine einseitige Zinssatzanpassung vorsieht.
- Eine Änderung des Zinssatzes im Rahmen des Absatz (2) ist frühestens zwei Monate nach dem Abschluss der der aktuellen Verzinsung zugrunde liegenden Vereinbarung zulässig.
Klausel 8:
10. 3.16 (3) Auf die in Absatz (2) beschriebene Weise darf das Kreditinstitut mit dem Kunden eine Zinssatzanpassung jedoch nur unter folgenden Voraussetzungen vereinbaren:
- Die angebotene Zinssatzanpassung entspricht der Entwicklung der Kosten und Wiederveranlagungsmöglichkeiten des Kreditinstituts im Zusammenhang mit dem jeweiligen Guthaben seit dem Abschluss der der aktuellen Verzinsung zugrunde liegenden Vereinbarung, wobei alle sachlich gerechtfertigten Umstände (Veränderung der gesetzlichen und aufsichtsbehördlichen Rahmenbedingungen, Veränderungen auf dem Geld- oder Kapitalmarkt, Veränderungen des Personal- oder Sachaufwandes) zu berücksichtigen sind.
- Eine Zinssatzherabsetzung nach Absatz (2) darf 0,5 Prozentpunkte je Änderungsangebot nicht übersteigen.
- Im Änderungsangebot wird darauf hingewiesen, dass die angebotene Zinssatzänderung höher ist als jene, die sich aus der vereinbarten Anpassungsklausel ergäbe. Wo keine Anpassungsklausel vereinbart ist, ist darauf hinzuweisen, dass die der Verzinsung zugrunde liegende Vereinbarung keine einseitige Zinssatzanpassung vorsieht.
Das Berufungsgericht beurteilte die Klauseln 4, 5, 7 und 8 gemeinsam.
Den Vertragspunkten 3.12 (1), 3.13 (1), 3.14 (2) und 3.16 (2) lässt sich entnehmen, dass das Einverständnis zu den Änderungen dann als gegeben gilt, wenn nicht widersprochen wird. Das Berufungsgericht verwies hier auf die bisherige Judikatur, insbesondere 7 Ob 180/15v. Konkret sind Erklärungsfiktionsklauseln dann unzulässig, wenn diese nach Inhalt und Ausmaß unbeschränkte Vertragsänderungen zulassen.
Das Berufungsgericht verwies hier auf die konsumentenfeindlichste Auslegung und der damit einhergehenden Änderungsmöglichkeit sowohl der Entgelte, als auch der Soll- und Habenzinssätze ohne "ausreichende inhaltliche Schranke im Weg einer Zustimmungsfiktion". Die Klauseln entsprechen nicht der Judikatur, sowie der von dieser geforderten Anforderungen.
Die Einschränkung hinsichtlich Kostenentwicklung des Kreditinstitutes "im Zusammenhang mit der jeweiligen Dauerleistung" wurde, ebenso wie jene hinsichtlich der "Kosten der Beklagten im Zusammenhang mit dem jeweiligen Kredit seit Abschluss der aktuellen Verzinsung zugrundeliegenden Vereinbarung" als unzureichend beurteilt. Der Konsument kann diese Parameter nicht nachprüfen, wobei dies auch für die Veränderung des Personal- und Sachaufwandes gilt. Die Klausel wurde daher als intransparent beurteilt.
Klausel 9:
11. 2.5. Ist es im Rahmen einer von der ING-DiBa zu erbringenden Zahlungsdienstleistung erforderlich, Beträge in fremder Währung zu kaufen oder zu verkaufen, erfolgt der Kauf oder Verkauf durch die ING-DiBa anhand des im Zeitpunkt der Auftragsdurchführung aktuellen marktkonformen Devisenkurses, den die ING-DiBa ihren Kunden allgemein in Rechnung stellt. Diese Kurse stehen spätestens am nächsten Geschäftstag auf der Website der österreichischen Nationalbank unter https://www.oenb.at/isoweb/report.do?lang=DE&report=2.14.9 zum Abruf bereit.
Die Beklagte argumentierte hier, dass es dem selbst Verbraucher möglich ist, den in Frage kommenden Wechselkurs, aus den Punkten 6.2 (der den Cut-off-Zeitpunkt festlegt) und 6.3 (der die Durchführungsdauer regelt) festzustellen.
Das Gericht betonte, dass ein Querverweis an sich noch keine Intransparenz begründet, diese aber bei Unklarheiten denkbar ist und die Unzulässigkeit auf die verwiesene Klausel auch zur Ungültigkeit der verweisenden Bestimmung führt. Die hier inkriminierte Klausel beinhaltet zudem keinen Verweis auf die von der Beklagten herangezogenen Klauseln 6.2. und 6.3., sodass sich der Verbraucher selbst die notwendigen Informationen zusammensuchen muss. Die Klausel ist daher intransparent, insbesondere auch deswegen weil Klausel 10 (Punkt 6.2) selbst ungültig ist, weswegen dies auch zur Unzulässigkeit der hier vorliegenden Bestimmung führt.
Aber auch aufgrund der fehlenden Bestimmungsmöglichkeit für den heranzuziehenden Stichtag der Transaktion ist die Klausel ungültig. § 28 Abs 1 Z 3 lit b ZaDiG fordert die Angabe zu den Zinssätzen bzw Wechselkursen, bzw wenn Referenzzinssätze oder Referenzwechselkurse angewandt werden, die Berechnungsmethode. Außerdem müssen der relevante Stichtag sowie der Index oder die Grundlage für die Bestimmung des Referenzwechselkurses oder Referenzzinssatzes angeführt werden, wobei § 27 iVm § 28 Abs 1 Z 3 ZaDiG die Preisklarheit vor Augen hat. Wie bereits das Erstgericht ausführte, lässt sich daraus jedoch kein Umrechnungsstichtag ableiten. Die Beklagte argumentierte nämlich mit dem Abstellen auf den tatsächlichen Durchführungszeitpunkt und dem dann geltenden aktuellen marktkonformen Devisenkurs, sowie bei Zahlungsaufträgen betreffend von Empfängern, die sich nicht im EWR befinden oder mit anderen Währungen als dem Euro bzw eines EWR-Staates mit lediglich einer raschen Zahlungsauftragsbearbeitung. Es liegt daher die Unvollständigkeit der Fremdwährungstransaktionsregelung vor.
Weil keine objektive Festlegung des Umrechnungsstichtages gegeben ist, kann lediglich im Nachhinein der Stichtag eruiert werden, die Parameter sind jedoch unklar.
Klausel 10:
13. 6.2 Ein Zahlungsauftrag gilt als bei der ING-DiBa noch am selben Tag eingegangen, wenn der Auftrag bei der ING-DiBa an einem Geschäftstag bis zu den aus der nachstehenden Aufstellung ersichtlichen Zeitpunkten einlangt.
SEPA-Überweisung EUR bis 14:30 Uhr
Auslandsüberweisung Fremdwährung bis 14:00 Uhr
Bei dieser Klausel wurde zur Beurteilung § 38 ZaDiG herangezogen. § 38 ZaDiG regelt den Eingangszeitpunkt des Zahlungsauftrags. Die Ausführungsfrist eines Zahlungsauftrags wird gem § 42 ZaDiG beurteilt. § 38 Abs 3 ZaDiG erlaubt es dem Zahlungsdienstleister von § 38 Abs 1 ZaDiG abweichende Eingangszeitpunkte zu vereinbaren, nämlich auf den "darauffolgenden Geschäftstag". Eine willkürliche Festsetzung ist jedoch unzulässig. Es muss sich um einen "nahe dem Ende des Geschäftstages" liegenden Zeitpunkt handeln. Dies bezieht sich auf "die üblichen Schließungszeiten für den physischen Publikumsverkehr" und erfordert eine "uhrzeitgenaue Bestimmung" dieser Cut-off-Frist im Rahmenvertrag. § 38 Abs 3 ZaDiG zufolge handelt es sich um einen "bestimmten Zeitpunkt". Im Rahmen dieser Frist kann der Zahlungsdienstleister den "Cut-off-Termin" laut Gesetz "festlegen". Dies gilt auch für Online-Banking, weil der Zahlungsdienstnutzer zwar jederzeit den Zahlungsauftrag abgeben kann, die Bearbeitung jedoch nicht unmittelbar erfolgt.
Für den gegenständlichen Fall ist es grds zulässig den "Cut-off-Zeitpunkt" in die Nähe des "tatsächlichen" Endes des Geschäftstages zu legen, allerdings müssen dabei die "Schließungszeiten" für den "physischen Publikumsverkehr" berücksichtigt werden. Diese liegt aber bei der einzigen Filiale der Beklagten bei 19.00 Uhr. Die in der Klausel geregelten Cut-off-Zeiten liegen aber nicht in der Nähe des Endes des Geschäftstages, sondern viereinhalb bis fünf Stunden davor. Das Berufungsgericht betonte, dass auch die Bankkunden der Beklagten hier davon ausgehen können, dass ihre Zahlungsaufträge während der Öffnungszeiten der Filiale bearbeitet werden.
Klausel 11:
14. 4 (2) Bei regelmäßigen Gehalts- oder Pensionseingängen fallen keine Kontoführungsgebühren (Kondition Gehalt) an. Gibt es für den Zeitraum von drei Monaten keine entsprechenden Eingänge, behält sich das Kreditinstitut das Recht vor, Kontoführungsgebühren zu verrechnen (Konditionen Giro)
4 (3) Umgekehrt entfällt auf Ansuchen des Kunden nach drei Monaten mit entsprechenden Gehalts- oder Pensionseingängen wieder die Kontoführungsgebühr.
Diese Klausel verstößt gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, weil sie nicht dem Gebot der Zweiseitigkeit entspricht. Kunden mit regelmäßigen Gehalts- oder Pensionseingängen müssen keine Kontoführungsentgelte zahlen, wobei der Beklagten beim Fehlen derartiger Eingänge über 3 Monate ein Berechtigung eingeräumt wird, dann ein Entgelt zu verlangen. Es handelt sich hierbei um eine vorab vereinbarte Preiserhöhung, wobei von Gesetzes wegen für diesen Fall auch eine Entgeltsenkung vorgesehen sein müsste. Diese Senkungsmöglichkeit besteht zwar, jedoch lediglich dann, wenn der Kunde selbst aktiv wird. Es liegt daher ein Verstoß gegen das Zweiseitigkeitsgebot vor.
Das Urteil ist nicht rechtskräftig (Stand 18.1.2018).
OLG Wien 13.12.2017, 1 R 79/17w
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Klagsvertreter: Dr. Stefan Langer, RA in Wien
