Klausel 1, Z 3.1. der AGB:
Die PIN ist von Kunden regelmäßig, jedoch spätestens jeweils nach Ablauf von zwei Monaten, selbständig zu ändern, sofern der Kunde BAWAG P.S.K. eBanking per Internet nutzt.
Das OLG war der Meinung, dass selbst wenn es weit verbreitet ist, persönliche Passwörter im Internet regelmäßig zu ändern, in der gängigen Praxis weitaus längere Zeiträume als 2 Monate praktiziert werden. Da zusätzlich eine Geheimhaltungspflicht des Kunden für seine persönlichen Identifikationsmerkmale definiert ist, muss der Kunde nicht davon ausgehen, dass zusätzlich der Wechsel des PIN alle zwei Monate notwendig ist, um die Sicherheit seiner Bankgeschäfte zu gewährleisten.
Zudem sieht der durchschnittliche Bankkunde den von der Bank vorgegebenen PIN als unveränderliche Zahlenkombination an, da der PIN im Allgemeinen im Zusammenhang mit einer Bankomat- oder Kreditkarte bekannt ist.
Die beanstandete Klausel war daher für das OLG überraschend und verstößt gegen § 864a ABGB.
Klausel 2, Z 3.1. der AGB:
Der Kunde darf seine persönlichen Identifikationsmerkmale und TANs nicht auf anderen Webseiten Dritter eingeben; dies gilt insbesondere dann, wenn sich diese unter Verwendung der vom Kunden angegebenen Daten Zugang in das BAWAG P.S.K. e-banking des Kunden verschaffen können.
Die inkriminierte Klausel gilt bei kundenfeindlichster Auslegung selbst dann, wenn der Kunde unter Vorspiegelung falscher Tatsachen auf eine Website gelockt bzw umgeleitet wird, von der ihm nicht erkennbar ist, dass es sich nicht um die Website der Beklagten handelt. Einem selbst für den Fall mangelnder Erkennbarkeit bestehenden Verbot, persönliche Identifikationsmerkmale und TANs auf Webseiten Dritter einzugeben, fehlt allerdings eine sachliche Rechtfertigung.
Die Klausel ist daher nach Ansicht des OLG gröblich benachteiligend.
Klausel 3, Z 3.1. der AGB:
Der Kunde hat regelmäßig, mindestens einmal pro Monat, alle im Wege des eBankings zugegangenen Mitteilungen und Erklärungen der BAWAG P.S.K. abzurufen.
Die Ungewöhnlichkeit einer Vertragsbestimmung ergibt sich nach der Rechtsprechung besonders aus der Art ihrer Einordnung in den AGB: Ist sie im Text derart versteckt, dass sie der Vertragspartner dort nicht vermutet, wo sie sich befindet und dort nicht findet, wo er sie vermuten könnte, muss er nicht mit ihr rechnen, wobei es auf einen durchschnittlich sorgfältigen Leser ankommt.
Dabei spielt vor allem die Stellung der Klausel im Gesamtgefüge des Vertragstextes eine Rolle. Die in der Klausel 3 geregelte Pflicht, den Inhalt des bei der Beklagten (laut Klausel 10) eingerichteten ePostfaches mindestens einmal pro Monat abzurufen, befindet sich im vorliegenden Fall zwar unter der Überschrift "3. Sorgfaltspflicht", jedoch in weiterer Folge konkret unter der - weiteren - Überschrift "3.1. Geheimhaltungsund Sperrverpflichtung" am Ende jenes Textes, der sich ausschließlich mit Pflichten des Kunden im Umgang mit dem PIN-Code und den TANs befasst.
Ein durchschnittlich sorgfältiger Kunde, der sich über die Regelungen im Zusammenhang mit Informationserteilungen durch die Beklagte in Kenntnis setzen will, wird nach der Systematik der vorliegenden AGB aber nicht unter der Rubrik "Geheimhaltungs- und Sperrverpflichtung" suchen, sondern dazu die Regelungen unter der Überschrift "9. Zustellungen von Mitteilungen und Erklärungen" und "10. ePostfach" lesen.
Die Klausel 3 befindet sich aber an einer Stelle der AGB, zu der sie inhaltlich überhaupt keinen Bezug hat und kann daher sehr leicht übersehen werden.
Das OLG beurteilte die daher als überraschend und somit gegen § 864a ABGB verstoßend.
Klausel 4, Z 3.1. der AGB: Bei der Nutzung von BAWAG P.S.K. e-banking per APP ist der Kunde zudem verpflichtet, ein Sicherheitsmuster zu definieren, welches, wenn die APP im eingeloggten Zustand verlassen wird, für den neuerlichen Zugang einzugeben ist. Bei Nutzung von BAWAG P.S.K. e-banking per APP ist der Kunde verpflichtet, seine APP sowie das Betriebssystem seines mobilen Endgerätes immer auf dem neuesten Stand (Version) zu halten.
Das OLG war der Meinung, dass die beanstandete Klausel unklar fromuliert ist, worin das geforderte "Sicherheitsmuster" besteht, wie es konkret beschaffen sein muss und wie es herzustellen ist, weshalb es die Klausel als intransparent ansah. Dass das "Sicherheitsmuster" tatsächlich in der von der Beklagten bereitgestellten APP bereits vorgesehen ist und der Kunde beim Installieren (automatisch) aufgefordert wird, das Sicherheitsmuster festzulegen, ist der Klausel nicht entnehmbar und daher irrelevant.
Die Verpflichtung, die APP und das Betriebssystem des mobilen Endgerätes immer auf dem neuesten Stand/der neuesten Version zu halten, lässt nicht erkennen, ab welchem und bis zu welchem Zeitpunkt sowie unter welchen konkreten Voraussetzungen eine Version als "neuester Stand" bzw "neueste Version" anzusehen ist.
Nach kundenfeindlichster Auslegung wäre der Kunde nach dieser Klausel auch verpflichtet, sich ein neues Endgerät (Mobiltelefon, Tablett) anzuschaffen, sobald eine neue Version der APP oder des Betriebssystems - etwa aus technischen Gründen - auf seinem bisherigen (alten) Endgerät nicht mehr installiert werden könnte. Das OLG beurteilte die Klausel insgesamt als intransparent und gröblich benachteiligend.
Klausel 5, Z 3.2.2. der AGB:
Weichen die Daten in der SMS vom beabsichtigten Auftrag bzw von der beabsichtigten rechtsverbindlichen Willenserklärung ab, hat der Kunde dies unverzüglich der Bank unter der Telefonnummer +43 (0) 59905995 mitzuteilen.
Die der kritisierten Klausel unmittelbar vorangehenden Bestimmungen verpflichten den Kunden, vor einer Verwendung der ihm per SMS übermittelten "mobile TAN", die im SMS ersichtlichen Angaben auf Übereinstimmung mit dem von ihm gewünschten Auftrag zu vergleichen; nur beim Prüfergebnis, dass die SMS-Angabe mit seiner beabsichtigten Transaktion übereinstimme, darf der Kunde sodann die "mobile TAN" zur Auftragsfreigabe verwenden.
Aufgrund dieser Pflichtenlage ist die zusätzliche Verpflichtung, die Beklagte im Fall einer entdeckten (denn nur eine solche kommt ja als Anlass einer telefonischen Verständigung der Beklagten in Betracht) Abweichung der übermittelten Angaben vom gewünschten Auftrag telefonisch zu benachrichtigen, sachlich ungerechtfertigt und auch ohne ersichtlichen Zweck: Erkennt der Kunde nämlich aufgrund der Befolgung seiner Prüfpflicht tatsächlich eine vorhandene Abweichung, so darf - und wird - er die übermittelte "mobile TAN" ohnehin nicht verwenden. Erkennt er eine tatsächlich vorhandene Abweichung hingegen - wegen einer unterlassenen oder mangelhaften Prüfung - nicht, ergibt sich für ihn aber gar kein Grund, die Beklagte anzurufen.
Das OLG war daher der Meinung, dass die bemängelte Klausel daher im ersten Fall als zusätzliche Pflicht unzumutbar ist und im zweiten Fall praktisch undurchführbar ist, weshalb sie im Ergebnis als gröblich benachteiligend ist.
Klausel 6, Z 3.2.2. der AGB:
Nach erfolgter Auftragsfreigabe ist die SMS, mit welcher dem Kunden die mobile TAN mitgeteilt wurde, umgehend zu löschen.
Das OLG vertrat die Meinung, dass da die "mobile TAN" nach ihrer einmaligen Verwendung zur Auftragsfreigabe kein zweites Mal verwendbar ist, der Kunde vernünftigerweise nicht damit zu rechnen hat , die SMS mit der nunmehr ungültig gewordenenTAN verpflichtend löschen zu müssen.
Eine sachliche Rechtfertigung dieser Verpflichtung war für das Gericht nicht zu erkennen, zumal auch nicht nachvollziehbar sei, welche für die Beklagte nachteiligen Erkenntnisse und welchen konkreten Nutzen ein Dieb oder Finder des Mobiltelefons aus den ungelöschten SMS mit ungültig gewordenen mobilen TANs ziehen könnte.
Da kein ersichtliches Geheimhaltungsinteresse an ungültigen TANs besteht, wurde auch das Argument der Beklagten nicht als stichhältig angesehen, nach der Rechtsprechung habe der Kunde den geheim zu haltenden PIN-Code einer Kreditkarte zu vernichten.
Die Klausel wurde daher als ungewöhnlich und für den Kunden überraschend gemäß § 864a ABGB beurteilt.
Klausel 7, Z 7. der AGB:
Für alle Schäden, die im Zusammenhang mit der Hard- oder Software des Kunden oder durch das Nichtzustandekommen des Verbindungsaufbaues mit dem Rechenzentrum der Bank entstehen können, haftet die Bank nur, wenn sie diese Schäden schuldhalt verursacht hat. Haftet die Bank für Schäden, die einem Kunden durch einen Fehler in den Einrichtungen der Bank zur automatisierten Datenverarbeitung verursacht wurden, ohne dass ein von der Bank zu vertretendes Verschulden vorliegt, so ist diese Haftung pro schädigendem Ereignis gegenüber jedem einzelnen Kunden auf höchstens EUR 10.000,-¬ und insgesamt gegenüber allen Kunden auf höchstens EUR 1.000.000,-- beschränkt. Übersteigt der Gesamtschaden die Höchstgrenze, so verringern sich die Ersatzansprüche der einzelnen Geschädigten anteilsmäßig. Der Austausch von Daten erfolgt über private Netzwerkanbieter. Für die dem Kunden infolge von Übermittlungsfehlern, technischen Mängeln, Leitungsunterbrechungen, Verspätungen, Störungen oder rechtswidrigen Eingriffen in Einrichtungen privater Netzwerkanbieter entstehenden Schäden und/oder entgangenen Gewinn ist jede Haftung der Bank ausgeschlossen. Für den aus Übermittlungsfehlern, Irrtümern, Unterbrechungen, Verspätungen, Auslassungen oder Störungen irgendwelcher Art sowie aus -auch rechtwidrigen- Eingriffen in technische Einrichtungen der Bank oder ins übrige System entstehende Schäden haftet die Bank nicht, es sei denn, sie hat den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht, und auch dann nur in dem Maße, in dem sie im Verhältnis zu anderen Ursachen an der Entstehung des Schadens mitgewirkt hat.
Das OLG vertrat die Meinung, dass das unmittelbare Aufeinanderfolgen der ersten beiden Absätze der Klausel in einem gemeinsamen ungegliederten Absatz bei einem durchschnittlichen Konsumenten den Eindruck erweckt, es bestehe zwischen diesen Regelungen ein inhaltlicher Zusammenhang dahin, dass die Begrenzung der Haftungsbeträge des zweiten und dritten Satzes auch für die Haftungsregelung des ersten Satzes gelten solle.
Die Klausel ist daher hinsichtlich der in ihrem ersten Absatz befindlichen Sätze schon deshalb nach § 6 Abs 3 KSchG intransparent, weil sie die Rechtsposition des Kunden verschleiert. Unklar war für das Gericht weiters, für welche Schäden die BAWAG im Rahmen des ersten Satzes haften sollte, weil im Dunkeln bleibt, in welchem Zusammenhang mit Hard- oder Software des Kunden aus einem Verschulden der BAWAG welche Schäden entstehen könnten. Ebenso bleibt verborgen, welche Schäden durch ein Nichtzustandekommen des Verbindungsaufbaues mit dem Rechenzentrum der BAWAG durch ein Verschulden der BAWAG entstehen könnten.
Der zweite Satz der Klausel lässt nicht erkennen, inwiefern die BAWAG für Schäden tatsächlich verschuldensunabhängig haftet, weil er deren verschuldensunabhängige Haftung keineswegs festlegt, sondern eine solche voraussetzt: dies ergibt sich aus der Formulierung "Haftet die Bank ... ohne Verschulden, so ist ...".
Eine weitere Intransparenz liegt nach Ansicht des Gerichtes in der Aliquotierung des Anspruchs, falls der Gesamtschaden aller Kunden die Höchstgrenze von EUR 1 Mio übersteigt, weil diese Formulierung das genaue Ausmaß seines Schadenersatzanspruchs unklar lässt und auch keine Grundlage bietet, etwaige Kürzungen durch die Bank nachzuvollziehen. Die Klausel erweckt somit in ihrem zweiten und dritten Satz den Eindruck, dass ein hoher Haftungsfonds zur Verfügung stehe, während sich dieser bei großen Schadenfällen für den Einzelnen tatsächlich drastisch auf einen bloßen Bruchteil reduzieren kann.
Auch in dieser Hinsicht sah das Gericht die Klausel gemäß § 6 Abs 3 KSchG als intransparent an.
Was die Regelung betrifft, wonach die BAWAG für Übermittlungsfehler, technische Mängel, Leitungsunterbrechungen, Verspätungen, Störungen oder rechtswidrige Eingriffe in Einrichtungen privater Netzwerkanbieter ihre Haftung zur Gänze ausschließt, erfasst diese Klausel bei kundenfeindlichster Auslegung auch solche privaten Netzwerkanbieter, derer sich die Beklagte zur Datenübermittlung an den Kunden - etwa bei der Übermittlung der SMS im mobile TAN-Verfahren - bedient, und mit denen die Beklagte eine Vertragsbeziehung unterhält.
Entgegen der Beklagten geht aus der Formulierung nicht hervor, dass es sich nur um Dritte handle, mit denen der Kunde einen Vertrag abgeschlossen hat. Bei diesem Verständnis verstößt die Klausel allerdings gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG, weil ein genereller Ausschluss der Haftung für Erfüllungsgehilfen unzulässig ist. Auch den letzten Satz der beanstandeten Klausel sah das OLG als intransparent an,da zum einen ungewiss bleibt, welche Schadensfälle von dieser Regelung erfasst werden: So lässt etwa die Formulierung, Haftungsgründe seien "Irrtümer", völlig offen, wer inwiefern worüber einem Irrtum unterliege, und die Formulierung Störungen irgendwelcher Art" ungeklärt, welche Störungen davon erfasst sind. Gänzlich unbestimmt ist auch der Begriff "Auslassungen".
Unklar ist weiters, was mit dem "technischen Einrichtungen der Bank" gegenüber gestellten "übrigen System" gemeint sein könnte. Schließlich verstößt aber auch die verhältnismäßige Haftungsbeschränkung im letzten Teil des sehr unübersichtlich formulierten Satzes gegen § 6 Abs 3 KSchG: diese Regelung lässt überhaupt nicht nachvollziehen, nach welchen Kriterien sich das Verhältnis bestimmt, nach dem gehaftet werden soll, und bleibt außerdem hinsichtlich der "anderen Schadensursachen", die für eine Haftungsbeschränkung ins Gewicht fallen würden, völlig unbestimmt.
Das OLG hielt daher fest, dass die Klausel 7 daher gegen § 6 Abs 1 Z 9 und § 6 Abs 3 KSchG verstößt.
Klausel 9, Z 9. der AGB:
Mitteilungen und Erklärungen (insbesondere Kontonachrichten, Kontoauszüge, Kreditkartenabrechnungen, Änderungsmitteilungen, etc.), die die Bank dem Kunden zu übermitteln oder zugänglich zu machen hat, erhält der Kunde, der eBanking vereinbart hat, per Post oder durch Abrufbarkeit oder Übermittlung elektronisch im Wege des BAWAG P.S.K. eBankings.
Da der Girovertrag ein "Rahmenvertrag" im Sinne des § 3 Z 12 ZaDiG ist, handelt es sich bei der E-Banking-Vereinbarung folglich um den Bestandteil eines Rahmenvertrags. § 29 ZaDiG regelt die Änderung der mit dem Kunden vereinbarten Vertragsbedingungen des Rahmenvertrags. Demnach müssen dem Kunden beabsichtigte Vertragsänderungen mindestens 2 Monate vor dem geplanten Inkrafttreten "angeboten" werden, indem sie ihn "in der in § 26 Abs 1 Z 1 und Abs 2 vorgegebenen Weise vorzuschlagen" sind. Diesem Verweis auf § 26 Abs 1 Z 1 ZaDiG ist zu entnehmen, dass dem Kunden das Änderungsangebot im Sinne des Erwägungsgrundes 27 der Richtlinie "mitgeteilt" werden muss. Nach Erwägungsgrund 27 der Richtlinie sind als Arten der Informationsweitergabe die "Mitteilung" einerseits und das "Zugänglichmachen" andererseits zu unterscheiden.
Bei der "Mitteilung" muss die Information dem Kunden vom Zahlungsdienstleister von sich aus "übermittelt" werden, ohne dass der Kunde sie ausdrücklich anfordern muss, wogegen beim "Zugänglichmachen" der Kunde selbst aktiv werden soll, um sich die Information zu verschaffen. Dem ist nach Erwägungsgrund 27 unter anderem dann Genüge getan, wenn er sich in die Mailbox des Online geführten Zahlungskontos einloggt.
Beim "Zugänglichmachen" handelt es sich daher nach den Vorgaben des Richtlinien-Gesetzgebers um eine gegenüber der "Mitteilung" vereinfachte Art der Informationsbereitstellung, die letztlich eine aktive Beteiligung durch den Kunden erfordert: Er muss selbst aktiv werden, um sich die Information zu verschaffen. Die Pflicht zur "Mitteilung" ist im Unterschied dazu dadurch gekennzeichnet, dass die erforderlichen Informationen vom Zahlungsdienstleister von sich aus in die Sphäre des Kunden zu bringen sind, sodass hier eine Bringschuld des Zahlungsdienstleisters vorliegt. Aus Erwägungsgrund 27 geht allerdings nicht eindeutig hervor, wo und in welcher Weise die "Mitteilung" dem Kunden zugehen muss. Die vom Richtlinien-Gesetzgeber vorgegebene Abgrenzung zum Begriff des "Zugänglichmachens" spricht aber dafür, dass im Zusammenhang mit der Pflicht, bestimmte Informationen "mitzuteilen", solche Vereinbarungen, nach denen der Kunde Informationen elektronisch abzurufen hat, nicht ausreichen. Nur hinsichtlich bestimmter, im Gesetz ausdrücklich genannter Informationen hat der Zahlungsdienstleister allerdings die Wahl, diese entweder mitzuteilen oder zugänglich zu machen. Dies trifft nach § 31 Abs 4 ZaDiG - allerdings nur im Fall einer Vereinbarung im Rahmenvertrag - auf die gemäß § 31 Abs 2 und Abs 3 ZaDiG mitzuteilenden Informationen zu, nicht aber auf die in § 31 Abs 1 ZaDiG vorgesehene "Mitteilung" oder auf die Änderungsmitteilung nach § 29 Abs 1 Z 1 ZaDiG. Nach der inkriminierten Klausel 9 der Beklagten besteht aber bei kundenfeindlichster Auslegung für die Beklagte die Möglichkeit, dass der Kunde auch solche Mitteilungen - insbesondere Änderungsmitteilungen über eine beabsichtigte Änderung der Vertragsbedingungen - die ihm die Beklagte zu "übermitteln", also im Sinne des ZaDiG "mitzuteilen" hat - durch eine bloße Abrufbarkeit aus dem bei der Beklagten eingerichteten ePostfach erhält.
Das OLG war daher der Meinung, dass die Klausel daher gegen die gemäß § 26 Abs 6 ZaDiG zwingenden Vorschriften des § 26 Abs 1 Z 1 iVm § 29 Abs 1 Z 1 ZaDiG verstößt, weshalb sie unzulässig ist.
Klausel 10, Z 11. der AGB: Eine Änderung der gegenständlichen Bedingungen muss zwischen der Bank und dem Kunden vereinbart werden. Dies erfolgt durch ein Anbot der Bank an den Kunden und durch die Nichterhebung eines Widerspruches durch diesen, wobei folgende Form einhalten werden muss: Das Angebot über die Änderung der Bedingungen erlangt nach Ablauf des zweiten Monates ab Erhalt des Angebotes Rechtsgültigkeit, sofern nicht bis zum Ablauf des zweiten Monates ab Erhalt des Angebotes ein schriftlicher Widerspruch des Kunden bei der Bank einlangt. Das Angebot an den Kunden kann in jeder Form (Brief, Kontoauszug oder dauerhafter Datenträger bzw durch Einstellen einer elektronischen Nachricht in das ePostfach} erfolgen, die mit ihm im Rahmen der Geschäftsverbindung vereinbart worden ist. Eine mit dem Kunden getroffene Vereinbarung über den Zugang von Erklärungen oder Verständigungen der Bank gilt auch für das Angebot über Änderungen der Bedingungen. Die Bank wird dem Kunden in dem Angebot über die Tatsache der Änderung der Bedingungen aufmerksam machen, dass sein Stillschweigen nach Ablauf der zwei Monate ab Erhalt des Angebotes als Zustimmung zur Änderung gilt und der Kunde das Recht hat, die Vereinbarung zur Teilnahme am BAWAG P.S.K. eBanking vor lnkrafttreten der Änderung kostenlos fristlos zu kündigen.
In der Entscheidung 1 Ob 210/12g sprach der OGH in einem gegen eine Bank gerichteten Verbandsprozess aus Anlass der Prüfung einer Klausel über die Änderung der Entgelte von Dauerleistungen durch eine Zustimmungsfiktion aus, selbst wenn die Klausel den formalen Voraussetzungen des § 6 Abs 1 Z 2 KSchG entspreche, sei ihre Zulässigkeit dennoch nach § 6 Abs 3 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB zu prüfen.
Die in diesem Verfahren inkriminierte Klausel verstoße gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG und gegen § 879 Abs 3 ABGB. Zur Begründung der Intransparenz wurde ausgeführt, die Klausel lasse Änderungen des Vertrags über eine Zustimmungsfiktion nach Inhalt und Ausmaß nahezu unbeschränkt zu. Welche Leistungen die Bank mit fingierter Zustimmung einschränken könne, bleibe völlig unbestimmt, ebenso der Umfang einer Änderung der vom Kunden zu entrichtenden Entgelte. Eine gröbliche Benachteiligung der Vertragspartner der Beklagten (der Verbraucher) liege darin, dass die Klausel nicht einmal ansatzweise irgendeine Beschränkung erkennen lasse, die den Verbraucher vor dem Eintritt unangemessener Nachteile bei Änderungen des Vertrags mittels Zustimmungsfiktion schützen könnte. Sie lasse eine Änderung wesentlicher Pflichten der Parteien (Leistung und Gegenleistung) zugunsten der Bank in nahezu jede Richtung und in unbeschränktem Ausmaß zu. Nicht nur die Änderung der vom Kunden zu entrichtenden Entgelte werde ermöglicht; geändert werden könnten auch ohne irgendeine Einschränkung alle von der Bank geschuldeten Leistungen.
Diese Grundsätze sind laut OLG auch auf die hier zu beurteilende Klausel 10 anzuwenden.
Der Einwand der BAWAG, die Klausel beziehe sich nur auf die AGB für die Teilnahme am eBanking, war für das Gericht nicht stichhältig, weil damit keinerlei inhaltliche Determination festgelegt wird, in welche Richtung diese AGB geändert werden könnten. Diese Änderungen könnten daher auch in wesentliche Leistungspflichten der BAWAG über den Zugang zu ihrem Rechenzentrum, aber auch in Hauptleistungspflichten des sonstigen Vertragsverhältnisses eingreifen, und auf diese Weise das Äquivalenzverhältnis der gegenseitigen Leistungen erheblich zugunsten der Beklagten verschieben. Daher beurteilte das OLG die Klausel als inransparent und gröblich benachteiligend.
Das Urteil ist nicht rechtskräftig (Stand: 28.04.2014)
OLG Wien 1 R 14h, 1 R 6/14f
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Klagevertreter: Kosesnik-Wehrle& Langer, RAe-KG in Wien
