Der Gesetzgeber hat in § 5j KSchG bereits 1999 irreführende Gewinnzusagen mit einer scharfen Sanktion belegt: Verbraucher als Empfänger solcher Zusendungen können auf Herausgabe des Gewinnes klagen.
Anfangs hatten Rechtsschutzversicherungen für solche Klagen von Verbrauchern auch Deckung gewährt. Als diese Klagen zunahmen (und die Einbringlichmachung von ersiegten Beträgen abnahm), lehnten die Rechtsschutzversicherer unter Berufung auf ihre Allgemeinen Rechtsschutzversicherungs-Bedingungen die Deckung für solche Klagen ab. Der Anspruch auf Herausgabe irreführend zugesagter Gewinne nach § 5j KSchG sei weder als vertraglicher oder vorvertraglicher Anspruch, noch als Schadenersatzanspruch anzusehen; daher gäbe es keine Deckung.
Der VKI klagte in einem Musterfall im Auftrag des BMSK. Der Verbraucher hatte einen "Bestätigten Sofort-Gewinn" von 15.500 Euro erhalten und wollte diesen einklagen. Die Versicherung lehnte ab. Der VKI klagte daher die Generali Versicherung auf Feststellung der Deckung.
Das Erstgericht gab der Klage statt, das Berufungsgericht wies ab und der OGH stellte das Ersturteil wieder her.
Der OGH faßt sehr umfassend die österreichische und deutsche Judikatur und Literatur zur Rechtsnatur des Herausgabeanspruches nach § 5j KSchG zusammen und kommt dann zu der Wertung, dass weder ein Schadenersatzanspruch, noch ein vertraglicher oder vorvertraglicher Anspruch vorliege.
Ein Schadenersatzanspruch bedürfe als Grundvoraussetzung des Eintrittes eines Schadens beim Verbraucher. § 5j KSchG macht die Haftung des Unternehmers aber gerade nicht vom Eintritt eines Schadens beim Verbraucher abhängig, sondern schafft vielmehr einen Erfüllungsanspruch.
Die irreführende Gewinnzusendung des Unternehmers sei auch keine auf Vertragsabschluss gerichtete Willenserklärung, sonder nur eine (unrichtige) Wissenserklärung. Daher liege dem Erfüllungsanspruch nach § 5j KSchG auch kein schuldrechtlicher Vertrag zugrunde.
Der Erfüllungsanspruch des § 5j KSchG stehe auch jenem Verbraucher zu, der die Gewinnzusage als bloßes Werbemittel durchschaue - daher scheide auch eine Rechtsschein-/Vertrauenshaftung aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis aus.
Der Anspruch nach § 5j KSchG sei (allenfalls) nur eine (gesetzlich konstruierte) einseitige schuldrechtliche Verpflichtung des Unternehmers.
Dennoch geht der OGH davon aus, dass die Versicherung Deckung geben muss. Dies begründet er damit, dass Allgemeine Versicherungsbedingungen nach dem Maßstab des durchschnittlichen verständigen Versicherungsnehmers auszulegen sind und - im Zweifel - zu Ungunsten dessen, der die Bedingungen verwendet hat (also der Versicherung). Der OGH geht davon aus, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer den Rechtsbegriff "Erfüllungsanspruch nach § 5j KSchG nicht kannte und daher davon ausgehen durfte, dass die Durchsetzung dieser Gewinnzusagen von den vereinbarten Rechtsschutz-Bausteinen umfasst sei.
Der OGH hielt auch noch fest, dass bei der Prüfung der Erfolgsaussichten durch den Versicherer kein strenger Maßstab anzuwenden sei.
OGH 2.7.2008, 7 Ob 17/08p
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Klagevertreter: Beneder Rechtsanwalts GmbH, Wien
