Der OGH urteilte wie folgt:
Es ging um folgenden Sachverhalt:
„Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Es ging dabei von folgendem Sachverhalt aus:
[4] Die Beklagte bietet ihren Kunden zwei Abonnement-Modelle an: eines mit einer Mindestvertrags-laufzeit von einem Jahr mit anschließender flexibler Kündbarkeit bei einer Kündigungsfrist von 30 Tagen um 19,99 EUR monatlich sowie eines mit einer Mindestvertrags- laufzeit von einem Monat um 29,99 EUR monatlich, das jederzeit monatlich kündbar ist. Das Angebot der Beklagten besteht überwiegend aus von Wettbewerbsveranstaltern turnusmäßig lizenzierten, saisonalen Sportinhalten. Von ihr selbst oder in ihrem Auftrag produzierte Sportdokumentationen stellen nur einen sehr geringen Anteil des Programms dar. Die Inhaber der Sende- bzw Streamingrechte für Sportereignisse, wie insbesondere die Veranstalter bzw Ligen (zB Deutsche Fußball Liga, Champions League, UEFA), vergeben diese Rechte jeweils für spezifische Saisonen. Dabei vergeben sie die Lizenzen nicht nur zeitlich beschränkt, sondern oftmals in Paketen: Eine Lizenz kann zB teilweise exklusiv, wie etwa für bestimmte Ausstrahlungsgebiete, für bestimmte Sendearten oder für gewisse Spiele/Matches, und teilweise nicht-exklusiv vergeben werden. Die Lizenzvergaben erfolgen dabei über Vergabe- bzw Ausschreibungsverfahren.
Bei großen Ausschreibungen – beispielsweise für Fußball, American Football oder Wintersportarten – gehen in der Regel die Liga bzw der Verband selbst und/oder eine Agentur mit den jeweiligen Rechten auf den Markt. Es werden Pakete angeboten, bei denen es – zB beim Fußball – die freie Wahl für ein bestimmtes Spiel gibt. In einem zweiten Paket werden die restlichen Spiele ausgeschrieben. Der Interessent kann für ein oder für beide Pakete bieten. In der Regel erhält derjenige den Zuschlag, der am meisten bietet. Von untergeordneter Bedeutung sind im Bieterverfahren Marketingmaßnahmen und Verbreitungsgrad; diese spielen vorwiegend dann eine Rolle, wenn beispielsweise von zwei Bietern gleich hohe Summen geboten werden.
Für das Unternehmen der Beklagten machen Lizenzkosten einen sehr großen Kostenfaktor aus. Insoweit hängt es auch von ihrer Prioritätensetzung ab, welche Sportart ihr wie viel wert ist. Grundsätzlich gibt es fixe Lizenzperioden, die im Regelfall drei bis fünf Jahre bzw drei bis fünf Saisonen dauern. Die Beklagte kann davon ausgehen, dass ihr eingeräumte Lizenzrechte im Regelfall während dieser Dauer bestehen bleiben, sofern keine außerordentlichen und/oder besonderen Kündigungsgründe auftreten.
Im Fußball beträgt bei den großen Rechteanbietern (zB UEFA Champions League) die Vorlaufzeit vom Lizenzerwerb bzw der Verlängerung der Ausstrahlungsrechte bis zur Ausstrahlung in der Regel ein bis eineinhalb Jahre. Hier legt die Liga selbst die Spiele fest. Die Beklagte hat beispielsweise in der deutschen Fußballbundesliga nur die Rechte für Freitags- und Sonntagsspiele erworben. Es ist für sie nicht vorhersehbar, welche Spiele freitags und sonntags übertragen werden. In der deutschen Bundesliga gibt es 18 Mannschaften. Ein Spiel findet in der Regel am Freitag statt, zwei – bzw ausnahmsweise drei – Spiele am Sonntag. Die übrigen fünf bis sechs Spiele, für die „Sky“ die Rechte innehat, finden am Samstag statt. Das bedeutet, dass man derzeit um sämtliche Spiele der deutschen Bundesliga zu sehen, zumindest zwei Abonnements benötigt. Das deutsche Kartellamt hat es verboten, dass ein Anbieter für die deutsche Bundesliga alle Rechte erwerben darf. Die Beklagte kann nur in sehr beschränktem Rahmen darauf Einfluss nehmen, welches der Bundesligaspiele am Freitag oder Sonntag übertragen wird. Es gibt ein kompliziertes „Pickingsystem“ zwischen der Beklagten und Sky zur Verteilung der einzelnen Spiele. Dabei ist es nicht möglich, dass die Beklagte sich alle Topspiele für Freitag und Sonntag heraussucht und Sky nur die weniger attraktiven Spiele überträgt. Sky hat vielmehr den „First Pick“, kann sich also das beste Spiel an jedem Spieltag aussuchen. Es gibt zudem zB Vorschriften darüber, wie oft welche Mannschaft maximal übertragen werden darf. Die Sonntagsübertragung wird zB relativ stark von Mannschaften dominiert, die am Donnerstag in der Europa Leaguegespielt haben. Für andere ausländischen Fußballligen– beispielsweise in Frankreich, Italien, Spanien – hat die Beklagte hingegen die Exklusivrechte für alle Spiele.
Die Beklagte gibt in der Regel eine Pressemitteilung heraus, wenn sie den Zuschlag für Rechte oder eine entsprechende Rechteverlängerung erhält. Sie teilt darin auch meistens den Zeitraum der Rechteinhabung mit. Solche Pressemitteilungen werden auf ihrer Webseite veröffentlicht und bei den populären Sportarten auch von der Presse aufgegriffen. Wenn es der Beklagten nicht gelingt, die Rechteinhabung zu verlängern, berichtet sie – auch nicht auf ihrer Website – nicht selbst darüber. In der Regel macht solches der Neuerwerber publik. Insbesondere die deutschen Zeitungen „Kicker“ und „Bild“, aber auch andere deutsche und auch österreichische Medien berichteten und berichten (auch online) regelmäßig über Lizenzvergaben. Als Kunde der Beklagten kann man sich auch über soziale Medien oder das Kundenservice an die Beklagte wenden und diesbezüglich nachfragen.
Anders gestaltet sich die Rechtevergabe in Nischensportarten oder wenn es um einen bestimmten Boxkampf geht. Hier tritt meist der Boxpromotor selbst oder vertreten durch eine Agentur an die Beklagte heran und fragt, ob die Übertragung für sie von Interesse ist.
Bis zumindest 25. 7. 2023 befand sich auf der Startseite der Website der Beklagten kein Reiter mit „Sportarten“ und/oder ein solcher mit „Kalender“. Während dieses Verfahrens wurde die Startseite der Beklagten (www.dazn.com) dahingehend geändert, dass nunmehr über den Reiter „Sportarten“ ihr gesamtes Sportartenangebot abgerufen werden kann und über den Reiter „Kalender“ ersichtlich ist, welche Sportereignisse an welchen Tagen live gestreamt werden können. Ohne Registrierung ist eine Vorschau unter „Hier unser Programm von heute und den kommenden Tagen“ nur für den jeweiligen Monat möglich.
Die Beklagte bietet österreichischen Kunden ein Portabilitätsservice in der EU an, sodass diese automatisch die Angebote der Beklagten auch in einem anderen EU-Land streamen können. Der Account wird in Österreich auf die IP-Adresse freigeschaltet und dem Kunden zugeordnet. Entsprechend der Zuordnung des Kunden zum Land (zB Österreich) ist das Portabilitätsservice in anderen EU-Ländern verfügbar oder (zB bei Schweizer Kunden) nicht. Die Hinweise in den FAQ zur Portabilitätsverifizierung waren bei Klageeinbringung nicht abrufbar.
Jeder Kunde kann das Programm der Beklagten theoretisch rund um die Uhr nutzen. Jedem Kunden ist grundsätzlich ein Account zugewiesen. Es gibt auch das Angebot für zwei Streams, sodass sich der Kunde zwei Spiele gleichzeitig ansehen kann. Die Beklagte toleriert aber keine Weitergabe des Accounts an Nicht-Kunden, weil ihr durch das Accountsharing der Abschluss eines Abos verloren ginge.
Die Beklagte hat in ihren Nutzungsbedingungen die Verbraucherpreisindexklausel an den deutschen Verbraucherpreisindex gekoppelt, weil sie eine Dach-gesellschaft ist und den größten Markt und Kundenkreis in Deutschland hat.
Ob der Durchschnittskunde der Beklagten exakt über die jeweiligen Lizenzdauern Bescheid weiß, konnte nicht festgestellt werden.“
Zu den Klauseln:
Klausel 1:
„2.3. […] Der DAZN Service umfasst dabei keine bestimmten, gleichbleibenden Inhalte; aufgrund der
periodischen Neuvergabe von Lizenzen seitens unserer Lizenzgeber unterliegen die vom DAZN Service im Einzelnen umfassten Inhalte vielmehr gelegentlichen Veränderungen etwa bei Wegfall bestehender oder Hinzukommen neuer Lizenzen. Die Inhalte unterliegen Gebietsbeschränkungen, d.h. in jedem Gebiet stehen unterschiedliche Inhalte zur Verfügung. Ein Katalog der jeweils aktuellen Inhalte, die in deinem Gebiet verfügbar sind, kann auf der Internetseite von DAZN eingesehen werden.“
Der OGH urteilte:
„Das Vebrauchergewährleistungsgesetz (VGG) gilt gemäß seinem § 1 Abs 1 Z 2 lit a für zwischen Unternehmern und Verbrauchern (§ 1 KSchG) geschlossene Verträge über die Bereitstellung digitaler Leistungen gegen eine Zahlung. Der Begriff „digitale Leistungen“ bezeichnet dabei digitale Inhalte oder digitale Dienstleistungen (§ 2 Z 1 VGG). Streamingdienste wie jene der Beklagten unterliegen nach allgemeiner Ansicht dem VGG (Schmitt, Das neue Gewährleistungsrecht ab 2022: Digitale Leistungen und mehr, jusIT 2021/67 [186]; Flume/Ziegler in Flume/Kronthaler/Laimer, VGG [2022] § 1 Rz 60 ff; Schmitt, Das neue Gewährleistungsrecht – Schwerpunkt digitale Leistungen [2022] 31; W. Faber in KBB7 [2023] § 1 VGG Rz 16; vgl auch ErläutRV 949 BlgNR 27. GP 15 und ErwG 31 Digitale-Inhalte-Richtlinie [EU] 2019/770 [jeweils: „digitale Fernsehdienste“]; für Deutschland statt vieler Steinrötter in Staudinger [2023] § 327 BGB Rz 78).
Für den Fall, dass die digitale Leistung nach dem Vertrag fortlaufend über einen bestimmten oder unbestimmten Zeitraum bereitzustellen ist, kann der Unternehmer gemäß § 27 Abs 1 VGG – über die in § 5 Z 4 und § 7 VGG vorgesehenen Aktualisierungen hinaus – die digitale Leistung ändern, „wenn 1. im Vertrag eine solche Änderung sowie ein triftiger Grund dafür vorgesehen sind, 2. die Änderung für den Verbraucher nicht mit zusätzlichen Kosten verbunden ist, 3. der Verbraucher klar und verständlich über die Änderung informiert wird und 4. der Verbraucher bei einer nicht nur geringfügigen Beeinträchtigung (Abs 2) in angemessener Frist im Vorhinein mittels eines dauerhaften Datenträgers über die Merkmale und den Zeitpunkt der Änderung sowie über sein Vertragsauflösungsrecht nach Abs 2 oder über die Möglichkeit der unveränderten Beibehaltung nach Abs 4 informiert wird“. Der Verbraucher ist gemäß § 27 Abs 2 Satz 1 VGG zur kostenfreien Auflösung des Vertrags berechtigt, wenn durch die Änderung sein Zugang zur digitalen Leistung oder deren Nutzung nicht nur geringfügig beeinträchtigt werden. Er ist zur Auflösung des Vertrags nicht berechtigt, wenn ihm der Unternehmer die unveränderte Beibehaltung der digitalen Leistung ohne zusätzliche Kosten ermöglicht und die digitale Leistung weiterhin dem Vertrag entspricht (§ 27 Abs 4 VGG).
Mit § 27 VGG wird Art 19 der Richtlinie (EU) 2019/770 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen („Digitale-Inhalte-Richtlinie“ – DIRL) in das österreichische Recht umgesetzt. Durch § 27 enthält das VGG eine besondere Regelung einer einseitigen Leistungsänderung, die – unter anderem durch das Abstellen auf einen „triftigen“ Grund – von der Vorschrift des § 6 Abs 2 Z 3 KSchG abweicht, die in AGB (oder Vertragsformblätter) vorgesehene Leistungsänderungen regelt. Wie auch Art 19 DIRL (siehe insb Abs 1 lit a) hängt § 27 VGG (siehe insb Abs 1 Z 1) aber nicht davon ab, ob die vertragliche Vereinbarung, die eine Änderung der digitalen Leistung vorsieht, in AGB enthalten ist.
In der Literatur wird vertreten, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Verfasser der DIRL den Umstand, dass eine Vereinbarung iSd Art 19 Abs 1 lit a DIRL (bzw § 27 Abs 1 Z 1 VGG) in der Regel in Form von AGB abgeschlossen sein wird, übersehen haben, müsse eine solche Vereinbarung nicht nur auch in AGB möglich sein, sondern es sei auch § 27 VGG gegenüber § 6 Abs 2 Z 3 KSchG (respektive Nr 1 lit k des Anhangs der [Klausel-]Richt-linie 93/13/EWG) als lex specialis anzusehen (G. Kodek, Änderung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen (Art 19 DIRL), in Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht [2019] 141 [146]; G. Kodek/Leupold, Gewährleistung NEU [2019] 91 f).
Allerdings wird in Deutschland zum Verhältnis der DIRL zur KlauselRL – wenngleich wohl aufgrund der deutschen Gesetzesmaterialien zu § 327r Abs 1 Z 1 BGB (BT-Drs. 19/27653, 77) vorgegeben – in der Literatur eine parallele Anwendung des Gesetzesregimes zu AGB-Klauseln und des Gesetzesregimes zu digitalen Leistungen vertreten (vgl Metzger in MünchKommBGB9 III [2022] § 327r Rz 3; Grüneberg in Grüneberg, BGB84 [2025] § 327 Rz 2).
Ob § 27 VGG die Bestimmung des § 6 Abs 2 Z 3 KSchG bei der Regelung der Zulässigkeit einer einseitigen Vertragsänderung verdrängt, kann hier mangels Entscheidungsrelevanz aber offen bleiben, weil die Klausel jedenfalls intransparent ist:
Zumal das VGG keine dem Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG entsprechende Bestimmung enthält (§ 27 Abs 1 Z 3 VGG betrifft nur die Information über die Leistungsänderung, nicht die Vereinbarung des Änderungsrechts selbst), findet dieses jedenfalls neben § 27 VGG Anwendung (Parzmayr in Flume/Kronthaler/Laimer, VGG [2022] § 27 Rz 12 mwH; allgemein G. Kodek/Leupold, Gewährleistung NEU [2019] 92 f). Im Vertrag muss die Leistungsänderung damit nicht nur vorgesehen sein (§ 27 Abs 1 Z 1 VGG), sondern die betreffende Vertragsbestimmung muss, wenn sie in AGB enthalten ist, auch klar und verständlich abgefasst sein (e contr § 6 Abs 3 KSchG).
[35] Das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG begnügt sich nicht mit formeller Textverständlichkeit, sondern verlangt, dass Inhalt und Tragweite vorgefasster Vertragsklauseln für den Verbraucher „durchschaubar“ sind (RS0122169 [T2]). Maßstab für die Transparenz ist das Verständnis des für die jeweilige Vertragsart typischen Durchschnittsverbrauchers (RS0126158).
[36] Durch die Wendung „etwa bei Wegfall bestehender oder Hinzukommen neuer Lizenzen“ erweckt die Klausel den Eindruck, dass die von der Beklagten geschuldete Leistung auch aus anderen Gründen als der „Neuvergabe von Lizenzen“ eine Änderung erfahren kann. Welche Gründe dies sein sollten, sagt die Klausel nicht; sie ist daher iSd § 6 Abs 3 KSchG intransparent.“
Klausel 2:
„2.6. Du darfst ausschließlich in dem Land, in dem du deine Mitgliedschaft abgeschlossen hast, auf den DAZN-Service zugreifen und die in diesem Land zur Verfügung stehenden Inhalte streamen. Solltest du erfolgreich für die grenzüberschreitende Portabilität (bitte siehe dazu auch unsere FAQ) des DAZN-Services verifiziert werden können, erhältst du Zugang zum DAZN-Service, wenn du dich vorübergehend in einem Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums („EWR“) aufhältst, unabhängig davon, ob der DAZN-Service grundsätzlich in dem Mitgliedstaat des EWR verfügbar ist.“
Der OGH urteilte:
„Aus dem Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG kann eine Pflicht zur Vollständigkeit folgen, wenn die Auswirkungen einer Klausel für den Kunden andernfalls unklar bleiben. Zweck des Verbandsprozesses ist es nicht nur, das Verbot von Klauseln zu erreichen, deren Inhalt gesetzwidrig ist, sondern es sollen auch Klauseln beseitigt werden, die dem Verbraucher ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position vermitteln. Eine Klausel, die zwar nur eine geltende Rechtslage wiedergibt, aber unvollständig, sodass der Verbraucher einen unrichtigen Eindruck von seiner Rechtsposition bekommen kann, ist intransparent (RS0115219 [T1, T55]).
Die gegenständliche Klausel stellt die Rechtslage unverständlich dar, weil sie den Eindruck erweckt, es wäre
eine gesonderte Verifizierung notwendig, um in anderen EWR-Staaten die Leistungen in Anspruch nehmen zu können. Aufgrund ihrer Formulierung erweckt sie beim Kunden den Eindruck, er könne die Inhalte der Beklagten in anderen EWR-Staaten nur streamen, wenn er „erfolgreich“ für die grenzüberschreitende Portabilität des Services der Beklagten verifiziert werden „kann“. Solches entspräche abernicht der Rechtslage, zumal gemäß Art 3 Abs 1 der Verordnung (EU) 2017/1128 zur grenzüberschreitenden Portabilität von Online-Inhaltediensten im Binnenmarkt („Portabilitätsverordnung“) der Anbieter eines Online-Inhaltedienstes, der gegen Zahlung eines Geldbetrags bereitgestellt wird, einem Abonnenten, der sich vorübergehend in einem Mitgliedstaat aufhält, zu ermöglichen hat, in derselben Form wie in seinem Wohnsitzmitgliedstaat auf den Online-Inhaltedienst zuzugreifen und ihn zu nutzen, indem unter anderem der Zugriff auf dieselben Inhalte, für dieselben Arten und dieselbe Zahl von Geräten, für dieselbe Zahl von Nutzern und mit demselben Funktionsumfang gewährt wird.
Dass die Kunden der Beklagten – wie festgestellt und in der Revision ins Treffen geführt – automatisch deren Angebote auch in einem anderen EWR-Land streamen können, ändert nichts daran, dass die Klausel die aus Art 3 Abs 1 der Portabilitätsverordnung ersichtliche Rechtslage unrichtig darstellt, indem sie suggeriert, für eine Verifizierung müssten besondere Voraussetzungen – die der Kunde womöglich nicht erbringt – gegeben sein.
[46] Die Klausel ist daher jedenfalls intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG.
Nach der Rechtsprechung ist es als Indiz für das Vorhandensein einer Wiederholungsgefahr zu werten, wenn
der Beklagte im Prozess seine Unterlassungspflicht bestreitet und keine Gewähr für das zukünftige Unterlassen des inkriminierten Verhaltens besteht (vgl RS0012055). Zumal die Beklagte weiterhin – auch in der Revision – die Gesetzwidrigkeit der Klausel bestreitet, kann aufgrund des bloßen Nachtragens der FAQ noch kein Wegfall der Wiederholungsgefahr angenommen werden. Die Beklagte wurde daher zu Recht zur Unterlassung der Klausel verurteilt.“
Klausel 3:
„5.2. Die Zahlung für eine zahlungspflichtige Mitgliedschaft und/oder Add-On-Events muss durch eines der in deinem Land anerkannten Zahlungsmittel, die dir während des Anmeldevorgangs mitgeteilt werden, z.B. Kreditkarte, Debitkarte, PayPal oder über ein anderes gängiges, gültiges und akzeptiertes Zahlungsmittel, einschließlich unterstützter Drittzahlungsanbieter, erfolgen ('Zahlungsmittel'). […]“
„Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist eine Klausel gröblich benachteiligend, wenn sie das Lastschriftverfahren als einzig zulässige Zahlungsart vorsieht (7 Ob 151/07t [Klausel 7]), „die Wahl der Zahlungsart weitgehend einschränkt“ (so 1 Ob 124/18v [Klausel 5]), oder den Verbraucher zwingt, Einzüge von seinem Konto – sei es im Wege des SEPA-Lastschrift-verfahrens, sei es im Wege der Kreditkarte – zunächst hinzunehmen und bei einem zu hohen Einzug aktiv zu werden und fristgerecht die Rückzahlung zu begehren (9 Ob 38/19g [Klausel 13]).
Nach der Formulierung der gegenständlichen Klausel muss die Zahlung durch eines der im Land des Kunden anerkannten Zahlungsmittel, die während des Anmeldevorgangs mitgeteilt werden, erfolgen. Die Formulierung „Zahlungsmittel, die dir […]“ kann – auch bei kundenfeindlichster Auslegung – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur so verstanden werden, dass mehrere Zahlungsmittel angeboten werden. Ansonsten hätte in der Klausel nicht das Wort „die“ (Plural), sondern das Wort „das“ (Singular) verwendet werden müssen.
Die Auswahl der (zumindest zwei) Zahlungsmöglichkeiten steht nach der Formulierung der Klausel aber der Beklagten zu. Sie könnte dem Verbraucher zB lediglich ein SEPA-Lastschriftverfahren und alternativ dazu die Hinterlegung der Kreditkartendaten anbieten und damit eine Situation schaffen, in der der Verbraucher zunächst einen überhöhten Einzug nicht verhindern kann und den Mehrbetrag sodann aktiv zurückfordern muss. Damit ist die Klausel gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB (vgl 9 Ob 38/19g [Klausel 13]). Ob sie auch gegen § 6 Abs 3 KSchG verstößt, ist damit nicht mehr entscheidungsrelevant.“
Klausel 4:
„5.6. Wenn Du eine zahlungspflichtige Mitgliedschaft mit einer Mindestvertragslaufzeit von mindestens 3 Monaten mit uns abgeschlossen hast,werden bei einem Zahlungsverzug von entweder zwei aufeinanderfolgenden Monaten oder eines Gesamtbetrags, der den für Dich geltenden Preis für die Mitgliedschaft für zwei Monate übersteigt, sofort, d.h. mit Eintritt des Verzugs, die gesamten bis zum Ende der Mindestlaufzeit der Mitgliedschaft noch ausstehenden Zahlungen fällig und werden von uns über das von dir gewählte Zahlungsmittel abgerechnet.“
Der OGH urteilte:
„Im Verbandsverfahren nach § 28 KSchG kann sich die Rechtsmittelentscheidung auf rechtliche Argumente zur Unzulässigkeit einzelner Klauseln stützen, die im erstinstanzlichen Verfahren überhaupt nicht vorgetragen wurden (6 Ob 120/15p [Pkt 2; RS0127694 [T4]). Dass das Berufungsgericht die Klausel im Lichte des § 6 Abs 1 Z 6 KSchG überprüfte, ist damit nicht zu beanstanden.
Der Oberste Gerichtshof hatte zu 9 Ob 69/11d eine Klausel (Klausel 4) in einem Fitness-Studio-Vertrag zu beurteilen, die einen Terminverlust im Falle eines Verzugs in der Dauer von mindestens sechs Wochen und Setzung einer Nachfrist von mindestens zwei Wochen vorsah. Es wurde auf einen Verstoß der Klausel gegen die Vorschrift § 6 Abs 1 Z 6 KSchG erkannt. Danach sind für den Verbraucher solche Vertragsbestimmungen iSd § 879 ABGB nicht verbindlich, nach denen das Recht des Verbrauchers, seine Leistung nach § 1052 ABGB bis zur Bewirkung oder Sicherstellung der Gegenleistung zu verweigern, für den Fall ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, dass der Unternehmer seine Leistung nicht vertragsmäßig erbringt oder ihre Erbringung durch seine
schlechten Vermögensverhältnisse, die dem Verbraucher zur Zeit der Vertragsschließung weder bekannt waren noch bekannt sein mussten, gefährdet ist. § 6 Abs 1 Z 6 KSchG schließt zwar die Vereinbarung einer Vorausleistung durch den Verbraucher nicht von vornherein aus. Dies gilt aber nicht, wenn dessen Leistungsverweigerungsrecht umgangen wird (vgl RS0020072; 2 Ob 137/08y [Pkt 4.2.7.] mwN).
[65] Genau dies kann hier – wie bereitsvom Berufungsgericht erkannt – bei kundenfeindlichster Auslegung der Klausel nicht ausgeschlossen werden. Nach der Klausel würden mit Eintritt des Verzugs „die gesamten bis zum Ende der Mindestlaufzeit der Mitgliedschaft noch ausstehenden Zahlungen fällig“, und zwar auch in dem Fall, in dem der Kunde aus von der Beklagten zu vertretenden Gründen deren Leistungen gar nicht in Anspruch nehmen kann und damit an sich ein Leistungsverweigerungsrecht hätte.
[66] Da die Klausel gegen § 6 Abs 1 Z 6 KSchG verstößt, erübrigt sich ein Eingehen auf die vom Kläger behaupteten weiteren Gesetzesverletzungen.“
Klausel 5:
„5.9. Wir behalten uns das Recht vor, den Preis für die zahlungspflichtige Mitgliedschaft und/oder Add-On-Events in [...] Österreich [...] nach Vertragsschluss an sich veränderte Marktbedingungen anzupassen, soweit sich die für die Kalkulation dieser Preise relevanten Bereitstellungskosten für den DACH Markt (ꞌGesamtkostenꞌ) erheblich erhöhen und wir diese Erhöhung nicht durch eine Saldierung mit rückläufigen anderen Kostenfaktoren ausgleichen können (ꞌGesamtkostenerhöhungꞌ).
Unsere Bewertungsgrundlage für die Ermittlung der Gesamtkosten sind Änderungen folgender Kostenelemente, wobei die Gewichtung des einzelnen Kostenelements für unsere Kalkulation der Gesamtkosten von links nach rechts abnimmt: Entgelte für Sportübertragungslizenzen, Kosten für die technische Bereitstellung des DAZN-Services (insbesondere gesteigerte Energie- und Produktionskosten), Kundenservice- und sonstige Umsatzkosten, allgemeine Verwaltungskosten, staatlich auferlegte Gebühren, Abgaben und Steuern (exkl. der Mehrwertsteuer), sowie Löhne (inkl. Tariflöhnen). Wir können den Preis für die zahlungspflichtige Mitgliedschaft und/oder den Preis für Add-On-Events nur um den Betrag anpassen, der zum Ausgleich einer Gesamtkostenerhöhung erforderlich ist. Eine Erhöhung des Preises für die zahlungspflichtige Mitgliedschaft und/oder Add-On-Events kann nicht zur Erzielung eines zusätzlichen Gewinns erfolgen. Wir verpflichten uns zugleich, Senkungen der Gesamtkosten an dich weiterzugeben.“
Der OGH urteilte:
„Nach § 6 Abs 1 Z 5 KSchG sind Vertrags-bestimmungen unverbindlich, nach denen dem Unternehmer auf sein Verlangen für seine Leistung ein höheres als das bei der Vertragsschließung bestimmte Entgelt zusteht, es sei denn, dass der Vertrag bei Vorliegen der vereinbarten Voraussetzungen für eine Entgeltänderung auch eine Entgeltsenkung vorsieht, dass die für die Entgeltänderung maßgebenden Umstände im Vertrag umschrieben und sachlich gerechtfertigt sind sowie dass ihr Eintritt nicht vom Willen des Unternehmers abhängt.
[74] Zweck der Norm ist es, den Verbraucher vor überraschenden Preiserhöhungen zu schützen (RS0124336). Die Verpflichtung des Unternehmers, gegebenenfalls auch den Preis herabzusetzen, ist erforderlich, um eine ausgewogene Verteilung der Vor- und Nachteile zu gewährleisten und um Regelungen allein zu Lasten des Verbrauchers auszuschließen (RS0117365). § 6 Abs 1 Z 5 KSchG gilt auch für Dauerschuldverhältnisse (RS0124336; 8 Ob 81/24f [Pkt 1.2.]).
Der Oberste Gerichtshof hatte zu 9 Ob 38/19g eine Klausel (Klausel 24) zu beurteilen, die Preisänderungen aufgrund geänderter Lizenzkosten für Film- und Sportrechte sowie Technikkosten vorsah. Für den Fall einer Preisreduktion sah die Klausel eine Kostensenkung vor. Der Oberste Gerichtshof erwog dazu, dass der Eintritt der im Vertrag angeführten Faktoren nicht vom Willen des konkreten Unternehmers abhängig sein dürfe, er dürfe auf sie keinen messbaren Einfluss haben. Sie müssten „von außen“ kommen; ansonsten sei der Umstand nicht „sachlich gerechtfertigt“ im Sinne des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG. Nach den 9 Ob 38/19g zugrundeliegenden Feststellungen wurden die Lizenzkosten für Film- und Sportrechte von der damaligen Beklagten verhandelt. Damit war nach der Beurteilung des Obersten Gerichtshofs jedenfalls der in der Klausel genannte Umstand der Erhöhung von Lizenzkosten für den Erwerb von Film und Sportrechten nicht sachlich gerechtfertigt, weshalb die Klausel als Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG gewertet wurde.
Der Sachverhalt der genannten Entscheidung ist mit dem hier zu beurteilenden im Wesentlichen ident. Die Lizenzvergabe erfolgt durch regelmäßige Ausschreibungen. Die Beklagte entscheidet selbst, welchen Sparten sie Priorität einräumt und wie viel sie für Lizenzen bietet. Die Entgelte für Sportübertragungslizenzen sind sogar der wichtigste Kostenpunkt in den Gesamtkosten der Beklagten. Weil er vom Willen der Beklagten abhängig ist, somit gerade nicht (nur) „von außen“ kommt, verstößt die Klausel gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG.
[77] Den übrigen vom Kläger relevierten Gesetzesverstößen kommt damit keine Entscheidungsrelevanz mehr zu.“
Klausel 6:
„5.10. Unabhängig davon ist DAZN bei erheblichen Veränderungen im Verbraucherpreisindex des Statistischen Bundesamts (als erhebliche Veränderung gilt eine Anhebung von 0,5 Prozentpunkten oder mehr gegenüber dem Vergleichszeitraum des Vorjahres) oder einer Erhöhung der auf den von dir zu bezahlenden Preis für die zahlungspflichtige Mitgliedschaft und/oder Add-On-Events anfallenden gesetzlichen Mehrwertsteuer berechtigt und für den Fall einer Senkung derselben verpflichtet, den Preis für die zahlungspflichtige Mitgliedschaft und/oder Add-On-Events entsprechend anzupassen.“
Der OGH urteilte:
„Preisgleitklauseln müssen aufgrund von § 6 Abs 1 Z 5 KSchG zweiseitig ausgestaltet sein, nämlich nicht nur eine Preiserhöhung, sondern ebenso eine Preissenkung vorsehen (vgl RS0117365; RS0119513).
Die gegenständliche Klausel definiert im ersten Satzteil eine „erhebliche Veränderung“ im angeführten VPI als eine „Anhebung“ (desselben) bestimmten Ausmaßes. Aufgrund dieser Definition läge bei einer Senkung des VPI keine „erhebliche Veränderung“ vor. Der Passus „und für den Fall der Senkung derselben“ im zweiten Satzteil vermag daran nichts zu ändern, weil sich „derselben“ bei kundenfeindlichster (und durchaus nicht gänzlich fernliegender) Auslegung nur auf eine Senkung der (zuletzt genannten) Mehrwertsteuer, nicht hingegen auch auf eine Senkung des VPI bezieht, sodass die Klausel so gelesen zwar bei einer Erhöhung des VPI eine Preissteigerung vorsieht, nicht aber bei dessen Senkung eine Preissenkung.
[86] Die Klausel ist damit wegen Verletzung des Erfordernisses der Zweiseitigkeit von Preisgleitklauseln nach § 6 Abs 1 Z 5 KSchG unzulässig, ohne dass es auf die weiteren strittigen Punkte ankommt.“
Klausel 7:
„5.11. Jegliche dieser Preisänderungen für zahlungspflichtige Mitgliedschaften und/oder Add-On-Events finden frühestens dreißig (30) Tage nach dem Tag unserer E-Mail-Benachrichtigung an deine zuletzt eingetragene E-Mail-Adresse Anwendung.“
Der OGH urteilte:
„Nach ständiger Rechtsprechung führt die Unzulässigkeit der Bestimmung, auf die verwiesen wird, zwingend zur Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung nach § 6 Abs 3 KSchG. Denn durch den Verweis wird die Bestimmung, auf die verwiesen wird, zu einem Teil der verweisenden Bestimmung, sodass eine getrennte Beurteilung nicht mehr möglich ist (4 Ob 227/06w [Pkt 2.3. lit b]; RS0122040 [T31]). Da die Klausel 7 auf die Klauseln 5 und 6 verweist und deren Unzulässigkeit feststeht, ist auch sie iSd § 6 Abs 3 KSchG unzulässig.
[94] Ob die Klausel auch gegen § 6 Abs 1 Z 3 KSchG verstößt, ist nicht mehr entscheidungsrelevant.“
Klausel 8:
„5.12. Beträgt eine unter den Voraussetzungen der Ziffern 5.9 oder 5.10 vorgenommene Preiserhöhung mehr als 5 % des bis zum Zeitpunkt der Erhöhung geltenden Preises, bist du berechtigt, den Vertrag jederzeit innerhalb der dreißig (30) Tage ab dem Tag des Zugangs unserer Mitteilung über die Erhöhung mit Wirkung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Erhöhung zu kündigen. Kündigst du nicht oder nicht fristgemäß, wird das Vertragsverhältnis zu dem in der Mitteilung genannten Zeitpunkt mit dem geänderten Preis fortgesetzt.[…]“
Der OGH urteilte:
Da die Klausel 8 auf die unzulässigen Klauseln 5 und 6 verweist, ist sie iSd § 6 Abs 3 KSchG unzulässig; zur Vermeidung von Wiederholungen ist auf die Begründung der Unzulässigkeit der Klausel 7 zu verweisen. Die Unzulässigkeit erfasst die gesamte Klausel, weil sie zwar nur in ihrem ersten Satz auf die unwirksamen Klauseln 5 und 6 verweist, ihr zweiter Satz aber durch das Wort „Mitteilung“ an ihren ersten Satz anknüpft.
[102] Zum Einwand der Beklagten, der Kläger habe im Verfahren das Sonderkündigungsrecht des Verbrauchers ausdrücklich nicht beanstandet, ist anzumerken, dass der Kläger lediglich im Rahmen seiner Beanstandung eines Gesetzesverstoßes der Klausel gegen § 6 Abs 1 Z 2 KSchG Besagtes erklärte (Schriftsatz ON 37 S 12); primär focht er die Klausel aber – wie ausgeführt zur Gänze berechtigt – nach § 6 Abs 3 KSchG an.“
Klausel 9:
„Du verpflichtest dich dazu, dass du:
[...]
9.1.7. den DAZN-Service nicht an Orten schaust, an denen er von Teilen der Öffentlichkeit zeitgleich mitgeschaut werden kann, […]“.
Der OGH urteilte:
„[109] Den Vorinstanzen ist beizupflichten, dass die Klausel bei kundenfeindlichster Auslegung dem Verbraucher die Nutzung des Angebots der Beklagten an jedem Ort untersagt, an dem eine nicht berechtigte Person „mitschauen“ könnte. Dadurch werden die Nutzungsrechte des Verbrauchers ohne sachliche Rechtfertigung erheblich eingeschränkt. Die Klausel verstößt somit gegen § 879 Abs 3 ABGB.
[110] Auf die rechtliche Bedeutung des Begriffs „Öffentlichkeit“ in einzelnen Rechtsmaterien – etwa dem Strafrecht (§ 69 StGB; vgl dazu RS0091902) – kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht an, sondern ausschließlich auf das Verständnis des für die jeweilige Vertragsart typischen Durchschnittskunden (RS0126158). Dass sich die Klausel, wie von der Beklagten vertreten, nur auf „kommerzielle öffentliche Vorführungen“ beziehe, ist ihr nicht zu entnehmen. Im Gegenteil spricht sie allgemein von „Orten“ und „Teilen der Öffentlichkeit“ und ist damit weit formuliert.“
Klausel 10:
„9.2. Wir können deinen Zugang zum DAZN-Service aussetzen, deine Mitgliedschaft außerordentlich kündigen oder Werbeaktionen, Angebote oder Rabatte für dich sperren, wenn:
9.2.1. wir berechtigte Gründe zu der Annahme haben, dass du den DAZN-Service [...] übermäßig [...] nutzt und/oder
[...]
9.2.3. wir berechtigte Gründe zu der Annahme haben, dass du gegen diese Bedingungen verstößt und/oder
[...]
9.2.5. wir [...] glauben, dass es aufgrund geltender Gesetze notwendig ist;
und wir dich erfolglos abgemahnt bzw. wir dir erfolglos eine Frist zur Abhilfe gesetzt haben. Abmahnung bzw. Fristsetzung gemäß dieser Ziffer 9.2 sind entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung unserer Rechte gemäß dieser Ziffer 9.2 rechtfertigen oder wenn dies anderweitig gesetzlich vorgesehen ist.“
Der OGH urteilte:
Nach § 6 Abs 3 KSchG ist eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. Der Verbraucher hat durch die Klausel Klarheit über seine Rechte und Pflichten zu gewinnen (RS0115217 [T3]).
Aus der Formulierung „übermäßig nutzt“ ergibt sich nicht, ob damit das Ausmaß der Nutzung durch den Berechtigten oder (wie von der Beklagten behauptet) das Account-Sharing gemeint ist. Aufgrund dieser unklaren Formulierung kann beim Verbraucher der Eindruck entstehen, dass eine unlimitierte Nutzung des Accounts nicht zulässig sei. Pkt 9.2.1. der Klausel verstößt daher gegen das Transparenzgebot gemäß § 6 Abs 3 KSchG.
Pkt 9.2.3. der Klausel ist unzulässig, weil mit ihm auch auf unzulässige Klauseln verwiesen wird. Wie bereits zu Klausel 7 ausgeführt führt nach ständiger Rechtsprechung die Unzulässigkeit der Bestimmung, auf die verwiesen wird, zwingend zur Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung.
Pkt 9.2.5. der Klausel entspricht aufgrund der Wörter „glauben“ und „notwendig“ ebenso wenig dem Transparenzgebot gemäß § 6 Abs 3 KSchG, wobei den Begründungen der Vorinstanzen nichts hinzuzufügen ist.
[122] Damit verstoßen alle drei inkriminierten Unterpunkte der Klausel gegen das Transparenzgebot nach § 6 Abs 3 KSchG. Ob auch ein Verstoß gegen § 6 Abs 2 Z 1 KSchG vorliegt, ist nicht mehr entscheidungswesentlich.“
Klausel 11:
„13.1. Vorbehaltlich der Ziffer 13.2 ist unsere Haftung sowie die Haftung dritter Rechtsinhaber dir gegenüber aufgrund von oder in Zusammenhang mit der Bereitstellung des DAZN-Services an dich bei einer leicht fahrlässigen Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht gemäß diesen Bedingungen auf solche Schäden begrenzt, die typischerweise vorhersehbar sind. Eine 'wesentliche Vertragspflicht' gemäß diesen Bedingungen ist eine Pflicht, deren Erfüllung wesentlich ist für die ordnungsgemäße Durchführung dieser Bedingungen, deren Verletzung die Zwecke dieser Bedingungen gefährdet und auf deren Erfüllung du regelmäßig vertraust. Ein Schaden ist 'vorhersehbar', wenn er zum Zeitpunkt, an dem du diese Bedingungen angenommen hast, typischerweise vorhersehbar war. [...]“
Der OGH urteilte:
„Zu 1 Ob 124/18v hatte der Oberste Gerichtshof eine Klausel (Klausel 10) zu beurteilen, die die Haftung bei leichter Fahrlässigkeit auf Schäden aus der Verletzung von vertraglichen Hauptleistungspflichten, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Karteninhaber regelmäßig vertraut und vertrauen darf, beschränkte. Der Oberste Gerichtshof urteilte, es sei auch dem verständigen Kunden nicht klar, was unter „vertraglichen Hauptleistungspflichten, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Karteninhaber regelmäßig vertraut und vertrauen darf“, zu verstehen sei.
Die hier vorliegende Klausel ähnelt in ihrem Satz 2, welcher den Begriff „wesentliche Vertragspflicht“ definiert, jener im Verfahren zu 1 Ob 124/18v. Die rechtliche Beurteilung dieser Entscheidung kann somit auf diesen Fall übertragen werden. Auch die gegenständliche Klausel vermittelt dem Verbraucher schon durch ihre Definition wesentlicher Vertragspflichten ein unklares bzw unvollständiges Bild seiner Rechte, weshalb sie § 6 Abs 3 KSchG verletzt.
Dagegen spricht auch nicht die von der Beklagten ins Treffen geführte Entscheidung BGH VIII ZR 337/11 (Klausel 4), war doch in jenem Fall die Definition des Begriffs „wesentliche Vertragspflichten“ (nach der damaligen Klausel: „[…] sind solche, deren Erfüllung den Vertrag prägt und auf die der Kunde vertrauen darf“) gar nicht inkriminiert.
Da sich die hier zu beurteilende Klausel bereits aufgrund ihres Satzes 2 (Definition von „wesentliche Vertragspflicht“) als intransparent erweist, kann dahingestellt bleiben, ob sie auch aufgrund des Begriffs „vorhersehbar“ intransparent ist und ob die Ausführungen des BGH zur Verwendung jenes Begriffs in einer Klausel auf die österreichische Rechtslage übertragbar wären. Ebenso erweist sich nicht mehr als entscheidungswesentlich, ob die Klausel auch gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG verstößt.“
Klausel 12:
„14.3. Sämtliche Mitteilungen unsererseits erfolgen per E-Mail an deine zuletzt eingetragene E-Mail-Adresse. Wir sind nicht dafür verantwortlich, wenn du von uns gesendete Nachrichten nicht erhältst, es sei denn, wir haben eine etwaige Störung bei der Übermittlung der Nachricht verschuldet.“
Der OGH urteilte:
„Zweck des Verbots der Zugangsfiktion in § 6 Abs 1 Z 3 KSchG ist es, zu verhindern, dass das Risiko des Zugangs von Unternehmererklärungen auf den Verbraucher überwälzt wird (9 Ob 15/05d [Klausel 10.b] mwN). Vom Verbot vereinbarter Zugangsfiktionen sind nur Vertragsbestimmungen ausgenommen, nach denen der Zugang einer Erklärung an der vom Verbraucher zuletzt bekannt gegebenen Anschrift eintritt, sofern der Verbraucher pflichtwidrig eine Anschriftsänderung nicht mitgeteilt hat (RS0106801 [T1]). Die Formulierung „an die zuletzt bekannt gegebene Adresse“ ohne Spezifizierung, dass diese Bekanntgabe vom Verbraucher selbst erfolgt, eröffnet bei kundenfeindlichster Auslegung auch die Möglichkeit der Zugangsfiktion an einer Adresse, die nicht vom Verbraucher bekannt gegeben wurde (RS0106801 [T5]; 7 Ob 68/11t [Klausel 34]; 7 Ob 173/10g [Klausel 29]).
[140] Die zitierte Judikatur ist in der Lehre teilweise auf Kritik gestoßen. Hauptargument ist, dass § 6 Abs 1 Z 3 KSchG selbst die Formulierung „an die zuletzt bekanntgegebene Anschrift des Verbrauchers [...]“ verwendet (P. Bydlinski, JBl 2012, 312 f; Koziol, ÖBA 2012, 250 ff).
[141] Die Kritik der Lehre ist hier nicht einschlägig, weil die Klausel nicht den Gesetzeswortlaut wiedergibt, sondern von „deine zuletzt eingetragene E-Mail-Adresse“ spricht. Die Klausel verstößt – der gesicherten Rechtsprechung folgend – gegen § 6 Abs 1 Z 3 KSchG.
Klausel 13:
„16. Höhere Gewalt
Weder wir noch dritte Rechtsinhaber haften für die verzögerte Erbringung oder die Nichterbringung des DAZN-Services, soweit sich diese Verzögerung oder Nichterbringung unserer Kontrolle bzw. der Kontrolle des dritten Rechtsinhabers entzieht, einschließlich, jedoch nicht begrenzt auf den Ausfall von elektronischen oder mechanischen Einrichtungen oder Kommunikationswegen, Zugriffe Dritter (einschließlich Denial-of-Service-Angriffen und Überbeanspruchung oder Missbrauch des DAZN-Services), Störung des Telekommunikations- oder anderer Netzwerke, Computerviren, unerlaubten Zugang, Diebstahl, Bedienfehler, Feuer, extreme Witterungsbedingungen, einschließlich Überschwemmungen, Naturereignissen oder Anordnungen von Aufsichts-, Regierungs- oder überstaatlichen Behörden, Krieg, Aufruhr, Arbeitskämpfen und der Absage oder Verschiebung einer Veranstaltung.“
Der OGH urteilte:
„Auch die kundenfeindlichste Auslegung hat vom Wortlaut auszugehen; sie ist nämlich immer noch Auslegung (P. Bydlinski, Thesen zur praktischen Handhabung des „Transparenzgebots“ (§ 6 Abs 3 KSchG), JBl 2011, 141 [142]). Schon aus dem Wortlaut ihrer Überschrift „Höhere Gewalt“ folgt hier, dass die in der Klausel genannten Umstände nur solche sind, die sich außerhalb der Kontrolle der Beklagten bzw jener des dritten Rechtsinhabers befinden. Zumal die Klausel schon aufgrund ihrer Überschrift klar nur Fälle erfasst, in denen durch außerhalb der Kontrolle der Beklagten sowie des dritten Rechtsinhabers liegende Umstände die Erbringung der Leistung der Beklagten verzögert oder verunmöglicht wird, ist nicht erkennbar, dass die Beklagte durch die Klausel ein „Leistungsänderungsrecht“ erhielte. Die Klausel verstößt damit jedenfalls nicht gegen § 6 Abs 2 Z 3 KSchG; angesichts dieses Ergebnisses kann die bereits bei der Behandlung der Klausel 1 angesprochene Frage offen bleiben, ob diese Bestimmung überhaupt neben der eine „Änderung der digitalen Leistung“ regelnden Bestimmung des § 27 VGG anwendbar ist.
Die Verletzung des von ihm auch angezogenen § 879 Abs 3 ABGB begründete der Kläger damit, dass die Klausel eine Leistungsänderungsmöglichkeit enthalte und vor diesem Hintergrund der Haftungsausschluss gröblich benachteiligend sei; zumal aber, wie ausgeführt, gerade keine Leistungsänderungsmöglichkeit vorliegt, ist auch der behauptete Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB zu verneinen.
Nicht zuzustimmen ist der Ansicht des Klägers, die Klausel verstoße gegen § 9 KSchG. Er geht dabei erkennbar noch von der Fassung der Vorschrift aus, die bis zum 31. 12. 2021 galt. Seit dem am 1. 1. 2022 in Kraft getretenen Gewährleistungsrichtlinien-Umsetzungs-gesetz (GRUG, BGBl I 2021/175) enthält § 9 KSchG in seinem HalbS 1 zwar die bereits zuvor in Satz 1 leg cit enthalten gewesene Anordnung, dass Gewährleistungsrechte des Verbrauchers vor Kenntnis des Mangels nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden können, sein HalbS 2 ordnet nunmehr aber an, dass „beim Kauf von Waren sowie bei der Bereitstellung digitaler Leistungen [...] das Verbrauchergewährleistungsgesetz zu beachten [ist]“. Letzteres stellt nach den ErläutRV (949 BlgNR 27. GP 48) einen Gesetzesverweis dar. Die Materialien merken dazu an, dass § 3 VGG den Charakter der Bestimmungen des VGG als zugunsten des Verbrauchers relativ zwingendes Recht zum Ausdruck bringe. Zumal § 3 VGG Vereinbarungen, die zum Nachteil des Verbrauchers von den Bestimmungen des VGG abweichen, für unwirksam erklärt, „es sei denn, die Vereinbarung wird erst geschlossen, nachdem der Verbraucher den Unternehmer vom Mangel verständigt hat“ (wohingegen § 9 KSchG vertragliche Vereinbarungen zulasten des Verbrauchers ab „Kenntnis“ des Mangels erlaubt), und damit eine § 9 HalbS 1 KSchG zwar ähnliche, aber von ihm im Detail abweichende Bestimmung enthält, ergibt sich aus den Materialien klar, dass aufgrund des Gesetzesverweises des § 9 KSchG fortan für die Frage des Gewährleistungs-ausschlusses sowohl beim Kauf von Waren als auch – hier interessierend – bei der Bereitstellung digitaler Leistungen allein das VGG gilt (vgl auch Aichberger-Beig in Flume/Kronthaler/Laimer, VGG [2022] § 9 KSchG Rz 1, 3 und 7).
Auch der Oberste Gerichtshof darf Parteien nicht mit einer Rechtsansicht – hier: der Anwendung von Vorschriften des VGG – überraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie auch nicht hingewiesen wurden (vgl RS0037300 [T60]; 3 Ob 9/21a [Rz 56] mwN). Da die Parteien hier die Anwendbarkeit des VGG – und damit auch zum einen dessen §§ 3, 4 iVm §§ 18 ff (Gewährleistung), zum anderen dessen § 27 (Leistungsänderung) – im Verfahren übersehen haben (mag auch im zuletzt genannten Aspekt, wie ausgeführt, schon im Ansatz nicht ersichtlich sein, dass eine Leistungsänderungsmöglichkeit vorliegt), ist zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung in Bezug auf die Klausel 13 mit Urteilsaufhebung vorzugehen.
[152] Das Erstgericht wird nach Verfahrensergänzung iSd § 182a ZPO eine neuerliche Entscheidung zu treffen haben.“
Klausel 14:
„19. Abtretung, Wechsel deines Vertragspartners [...]
Im Fall einer Übertragung unseres Vertrags mit dir auf einen Dritten werden wir dich hiervon benachrichtigen. Unter der aufschiebenden Bedingung, dass es tatsächlich zum Eintritt eines Dritten in unser Vertragsverhältnis kommt, bist du berechtigt, den Vertrag durch Mitteilung an uns binnen vier (4) Wochen ab Erhalt unserer Benachrichtigung fristlos zu kündigen.“
Der OGH urteilte:
„Gemäß § 6 Abs 2 Z 2 KSchG sind Vertrags-bestimmungen nicht verbindlich, nach denen dem Unternehmer das Recht eingeräumt wird, seine Pflichten oder den gesamten Vertrag mit schuldbefreiender Wirkung einem Dritten zu überbinden, der im Vertrag nicht namentlich genannt ist, sofern der Unternehmer nicht beweist, dass die Vertragsbestimmungen im Einzelnen ausgehandelt worden sind. Durch diese Vorschrift soll verhindert werden, dass anstelle des Unternehmers dem Konsumenten ein nach dem Vertrag unbekannter Dritter aufgedrängt wird (RS0108693 [T1]), somit, dass sich der Verbraucher überraschend einem neuen Partner gegenübersieht und die Haftung des bisherigen Vertragspartners verliert. Der Verbraucher soll nicht nur vor unabschätzbaren Liquiditätsrisiken, sondern auch davor geschützt werden, dass die Vertragsleistung von einem minder qualifizierten Unternehmer erbracht wird (RS0108693 [T2]).
In 6 Ob 291/07y sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass die Klausel, die die dortige Beklagte berechtigte, „das aus dem Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags resultierende Vertragsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten einem österreichischen Kreditinstitut zu übertragen“ gegen § 6 Abs 2 Z 2 KSchG verstoße, weil „österreichische Kreditinstitute“ lediglich eine Gattungsbezeichnung enthalte, nicht jedoch eine namentliche Nennung.
[161] In 6 Ob 85/11k entschied der Oberste Gerichtshof über eine Klausel, die eine Übertragung des Teilnehmerverhältnisses an ein verbundenes Unternehmen vorsah. Er ortete einen Verstoß gegen § 6 Abs 2 Z 2 KSchG, da „verbundenes Unternehmen“ keine hinreichende Bezeichnung sei.
[162] In der gegenständlichen Klausel wird lediglich das Wort „Dritter“ verwendet. Es liegt weder eine Konkretisierung noch eine namentliche Nennung vor, sodass praktisch jeder als Vertragsübernehmer in Betracht kommt. Die Entscheidung 6 Ob 85/11k zeigt, dass ein für den Fall der Vertragsübernahme vorgesehenes Sonderkündigungsrecht nichts an der Unzulässigkeit ändert. Solches wäre auch nicht nachvollziehbar, weil der Verbraucher durch ein Kündigungsrecht schlechter gestellt ist als durch das Recht, die Abtretung abzulehnen.
Ob die Klausel deutschem Recht entspricht, ist– wie bereits vom Berufungsgericht ausgeführt – ohne rechtliche Relevanz.
[164] Da die Klausel § 6 Abs 2 Z 2 KSchG verletzt, ist nicht mehr entscheidungsrelevant, ob auch ein Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 2 KSchG vorliegt.“
Klausel 15:
„20. Salvatorische Klausel
Sofern eine Vorschrift dieser Bedingungen unzulässig oder undurchsetzbar ist, bleibt die Wirksamkeit der übrigen Bedingungen unberührt.“
Der Senat hat erwogen:
[171] Die hier zu beurteilende Klausel entspricht im Wesentlichen der Klausel 1 in der Entscheidung 1 Ob 222/15a. Der Oberste Gerichtshof führte in jenem Fall unter eingehender Darstellung der Rechtsprechung des EuGH aus, dass zwar Fälle denkmöglich seien, in denen die Nichtigkeit einer Klausel auch die Nichtigkeit des Restvertrags (und damit der übrigen Klauseln) bewirke oder die Unwirksamkeit einer Klausel die Unwirksamkeit einer anderen Klausel nach sich ziehe, dass aber der auf Unterlassung einer Klausel wie der damals (und auch hier) vorliegenden klagende Verband einen derartigen Fall anhand der konkreten Bestimmungen als denkmöglich darzulegen habe. In jenem Fall unterlag der (auch hier) klagende Verband mit seinem Begehren auf Unterlassung der Klausel, weil er weder eine Verweisungsbestimmung genannt noch sonst aufgezeigt hatte, dass der Wegfall einer der Klauseln der AGB den Bestand des gesamten Vertrags gefährden könnte.
[172] Auch im vorliegenden Fall hat der Kläger einen solchen Nachweis nicht erbracht, weshalb die behauptete Intransparenz iSd § 6 Abs 3 KSchG nicht angenommen werden kann.
[173] Hinsichtlich der Klausel 15 erweist sich damit die Revision im Ergebnis als berechtigt; die Urteile der Vorinstanzen waren insofern im klageabweisenden Sinn abzuändern.“
Klagsvertreter: Dr. Stefan LANGER, RA in Wien
Anmerkung: Preisanpassungen, die auf Grundlage derartiger unzulässiger Klauseln erfolgt sind, sind als unzulässig zu beurteilen.
