Der Kläger hatte Gewinnzusagen der Firmen H+H, C+V (eingetragen im spanischen Handelsregister) sowie der A. Import- Export GmbH & Co. KG erhalten, die versprochenen Gewinne wurden ihm jedoch nie ausbezahlt.
Er nahm die A GmbH&Co KG als Versenderin einer Gewinnzusage nach § 661a BGB in Anspruch. Bei der Versendung der Kataloge und der Gewinnzusagen sei die A unter dem Namen "C. V. " und "H. & H. " aufgetreten. Sie - und nicht die im Handelsregister von Santa Cruz de Tenerife/Spanien eingetragenen C. V. S.L. und H. & H. S.L. - habe den Versandhandel betrieben.
Der BGH gab dem Kläger recht, hob das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zur neuerlichen Verhandlung zurück. Die Entscheidung begründete er wie folgt:
"Sender" im Sinne des § 661a BGB sei derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht.
Als "Sender" einer Gewinnzusage nach § 661 a BGB könnten ferner solche Unternehmer in Anspruch genommen werden, die Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen lassen (vgl. BGH vom 7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - und vom 9. Dezember 2004 - III ZR 112/04).
"Sender" kann auch derjenige Unternehmer sein, der unter fremdem Namen, d.h. unter dem Namen einer anderen - existierenden - (natürlichen oder juristischen) Person handelt (vgl. BGH vom 9. Dezember 2004).
Das Berufungsgericht habe fälschlicherweise die Qualifikation der A als "Sender" davon abhängig gemacht, daß die Namen, unter denen sie auftrat ("C. V. ", "H. & H. "), Fantasiebezeichnungen waren; das sei jedoch nicht der Fall gewesen, weil es eine C. V. S.L. und eine H. & H. S.L. als Gesellschaften spanischen Rechts tatsächlich gab.
Entsprechend dem weiter gefaßten Senderbegriff käme es hier in Frage, der A die Versendung der Gewinnmitteilungen unter der Bezeichnung "C. V. " und "H. & H. nach den Grundsätzen des Handelns unter fremdem Namen zuzurechnen. Sie habe unstreitig "Tätigkeiten im Versandhandel" ausgeführt. Nach dem von der Revision herangezogenen Vortrag des Klägers habe in Wahrheit die A den Versandhandel betrieben: Die C. V. S.L. und die H. & H. S.L. hätten nicht über Rufnummern vefügt; die A habe die in den Katalogen genannten Telefonnummern zur Verfügung gestellt. Die Satz- und Lithographiearbeiten für die Kataloge sowie die Buchführung seien von ihr erledigt worden. Die Adressen hätten von ihr gestammt und sie sei Vertragspartner der Warenhersteller gewesen. Über eine M. GmbH & Co. KG habe sie die Werbeschreiben versandt und den Paketversand besorgt.
Diesem Vorbringen sei die Beklagte nur mit der pauschalen Behauptung entgegengetreten, sie habe alle Tätigkeiten als Geschäftsbesorger für die C. V. S.L. und die H. & H. S.L. ausgeübt. Hierdurch sei sie, wie die Revision zu Recht gerügt hätte, ihrer sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen. An diese seien entsprechend dem Schutzzweck des § 661a BGB keine geringen Anforderungen zu stellen.
Zudem liege nahe, daß bei dem Empfänger der Gewinnmitteilungen keine konkrete Vorstellung über die Identität des Versenders bestand (vgl.BGH vom 9. Dezember 2004; BGH vom 18. Januar 1988 - II ZR 304/86 ). Ihm dürfte es letztlich nur auf den Handelnden, nach seinem Vorbringen die A, angekommen sein.
BGH vom 23.06.2005, III ZR 4/04
