UPC hatte ihre AGB im Herbst 2010 - großteils zum Nachteil der KundInnen- geändert.
§ 25 Abs 3 TKG gewährt bei einseitigen verschlechternden Vertragsänderungen zwar ein kostenloses außerordentliches Kündigungsrecht, allerdings nutzt dieses nicht viel, wenn es keine Alternativen für die KundInnen gibt bzw. wenn ein Wechsel mit wesentlichen Kosten verbunden ist.
Der VKI mahnte außergerichtlich alle UPC-Gesellschaften ab und forderte sie zur Abgabe von strafbewehrten Unterlassungserklärungen auf. Die AGB waren bei allen ident. Beklagte im gegenständlichen Verfahren ist nur die UPC Telekabel Wien GmbH.
Wesentliche Klauseln, die das OLG hier als rechtswidrig verwirft, betreffen die elektronische Rechnungszustellung, und damit die Kostenpflicht von Papierrechnungen, sowie die "einvernehmliche" Vertragsänderung durch Erklärungsfiktion, und auch die Regelung, dass Rechnungen als anerkannt gelten, wenn sie nicht binnen sechs Monaten vom Kunden gerichtlich bekämpft werden.
Daneben wurden mehrere Klauseln für nichtig erklärt, die Haftungs- und Gewährleistungsausschlüsse, Mahnspesen und die Verwendung von Kundendaten regeln.
Zu den wesentlichen Klauseln im Detail:
K 2. Fingierter Zugang bei elektronischer Zusendung von Erklärungen:
Unter dem Titel "5. Vertragsänderungen" fand sich die folgende Klausel, deren erster Teil - nicht beanstandet- den Text des § 25 Abs 3 TKG widergibt. Danach sind Teilnehmer über den wesentlichen Inhalt möglicherweise nachteiliger Änderungen in geeigneter Form zu informieren. Der zweite Teil der Klausel regelt diese "geeignete Form" folgendermaßen:
Die Information kann auch per E-Mail an die von Ihnen bekannt gegebene E-Mail-Adresse oder - falls Sie uns keine E-Mail-Adresse bekanntgegeben haben - an die von uns bei Vertragsabschluss über ein Internetprodukt zur Verfügung gestellte E-Mail-Adresse erfolgen. Wir weisen Sie im Zuge ihrer Bestellung nochmals darauf hin.
Das Erstgericht erklärte die Klausel ausführlich begründet als gesetzwidrig, weil die Zustellung an eine E-Mail-Adresse, die der Kunde uU kein einziges Mal benutzt habe und vielleicht gar nicht wollte, nachteilig und überraschend sei.
Das Berufungsgericht befasste sich mit der Frage, ob der E-Mail-Formzwang in der Klausel eine geeignete Form iSd § 25 TKG darstellt. Gemäß § 100 TKG habe der Teilnehmer das Recht, einen kostenlosen Einzelentgeltnachweis in Papierform zu erhalten. Der Gesetzgeber nenne in § 25 TKG als Beispiel für eine geeignete Form der Mitteilung den Rechnungsaufdruck an, d.h. eine Form, bei der im Zusammenhalt mit § 100 TKG bei Kundenwunsch die Zustellung in Papier gesichert ist. Dagegen wolle die Klausel dem Kunden die Zustellung eines Schriftstückes in Papier verwehren und rechtserhebliche Zustellungen unabhängig vom Kundenwunsch zwingend in E-Mail-Form durchsetzen. Sie widerspreche daher dem § 25 TKG indem sie eine ungeeignete Form vorsehe, und sei damit gröblich benachteiligend gemäß § 879 Abs 3 ABGB sowie auch gesetzwidrig iSd § 879 Abs 1 ABGB.
K 3. Änderung der AGb/Entgelte durch Erklärungsfiktion:
Wir können mit Ihnen Änderungen der AGB und EB/ LB auch einvernehmlich vereinbaren. In diesem Fall senden wir Ihnen ein Angebot zur einvernehmlichen Vertragsänderung mindestens ein Monat vor Inkrafttreten der geplanten Änderungen in geeigneter Form (z.B. auch per E-Mail
wie in Punkt 5.1 der AGB angeführt) zu. Gleichzeitig informieren wir Sie über den Zeitpunkt des Inkrafttretens der geplanten Änderungen.
Unser Angebot zu den neuen bzw. geänderten AGB, EB /LB gilt als angenommen, wenn Sie nicht bis spätestens zum Inkrafttreten der geplanten Änderungen schriftlich widersprechen. Wir weisen Sie in unserem Angebot nochmals auf diese Frist hin sowie darauf, dass Ihr Stillschweigen bis zum Inkrafttreten der Änderung als Zustimmung zur Änderung gilt. Ihr Widerspruch stellt eine kostenlose Kündigung des Vertragsverhältnisses mit Wirksamkeit zum Inkrafttreten der Änderung dar.
Die Möglichkeit der "einvernehmlichen Vertragsänderung" las das Erstgericht in Zusammenhang mit der vorhergehenden Klausel und schon daher als gesetzwidrig. § 25 TKG sehe außerdem keine Form für die Erklärung des Widerspruchs vor, die Klausel sehe aber Schriftlichkeit dafür vor und dehne den § 25 TKG, der ohnehin schon eine Abweichung von allgemeinem Vertragsrecht vorsehe, unzulässig aus.
Das Berufungsgericht folgte dieser Beurteilung und qualifizierte die Klausel aus dem gleichen Grund als rechtswidrig.
Es hielt der Ansicht der Beklagten, individuelle Vereinbarungen/Änderungen von Vertragsinhalten seien von § 25 Abs 3 TKG nicht erfasst und daher durch Erklärungsfiktion vereinbar, aber darüber hinaus auch entgegen, dass der Klauseltext keinesfalls auf "Individualabreden", sondern nur auf die von § 25 TKG erfassten standardisierten Vertragsinhalte ("Änderungen der AGB/Entgelte") verweise.
Diese Ansicht des OLG Wien ist sehr zu begrüßen, weil immer mehr Unternehmen dazu übergehen, die außerordentliche Kündigungsmöglichkeit des Verbrauchers bei einseitigen AGB/Entgelt-Änderungen, die es im Telekommunikations- und im Energiebereich gibt, durch "einvernehmliche Änderungen" via Erklärungsfiktion zu umgehen. Tatsächlich haben Kunden kaum Chancen, diesen Änderungen nicht zuzustimmen, wenn sie den Vertrag weiterhin aufrecht erhalten wollen.
K 4. Fingierter Zugang bei elektronischer Zusendung von Erklärungen:
Wenn Sie uns über die Änderung Ihrer Anschrift oder E-Mail-Adresse nicht informieren, dann gelten Mitteilungen von uns an Ihre zuletzt bekannt gegebene Anschrift innerhalb von drei Werktagen ab Versanddatum als zugestellt.
Eine Mitteilung per E-Mail gilt mit dem Zeitpunkt als zugegangen, an dem diese unter gewöhnlichen Umständen unter der zuletzt bekannt gegebenen Email- Adresse abrufbar ist.
Das Erstgericht verwarf die Klausel unter Verweis auf die Begründung zu Klausel 2.
Das Berufungsgericht bewertete die Klausel auch als Verstoß gegen § 864a ABGB - sie sei in den AGB "versteckt". Es handle sich bei den gegenständlichen AGB um solche mit mehr als 20 Punkten und zahllosen Unterpunkten auf sieben DIN-A4-Seiten jeweils in engzeiligem Kleindruck. Bei einem so umfangreichen Regelwerk für eine finanziell vergleichsweise eher geringwertige Dienstleistung des Alltagslebens liege es auf der Hand, dass der Durchschnittskunde die AGB nicht so genau lese. Umso wichtiger seien daher die Gliederung der AGB und das Inhaltsverzeichnis.
Der Kunde muss nicht damit rechnen, die gesamte Vertragsbeziehung betreffende Regelungen, wie Zugangsfiktionen und den Zwang zu rechtlich relevanter Kommunikation via E-Mail unter der Überschrift "Vertragsänderungen" zu finden.
Weiters verstoße die Klausel auch gegen § 6 Abs 1 Z 3 KSchG - der Bestimmung sei immanent, dass dem Unternehmer (bloß) eine Kontaktmöglichkeit an der Kundenanschrift zur Verfügung stehe und diese Kontaktmöglichkeit, etwa durch Umzug des Kunden, verlorengeht. Die strittige Klausel stellt demgegenüber aber auf mehrere Kontaktmöglichkeiten ab, nämlich die physische Kundenanschrift und die virtuelle E-Mail-Adresse. Dem Verbraucher werde damit die Notwendigkeit nicht so bewusst sein, dass er jegliche Adressänderungen bekannt gibt (z.B. wenn regelmäßiger E-Mail-kontakt besteht). Die Klausel gehe daher über § 6 Abs 3 Z 3 KSchG hinaus, weil der Unternehmer sich auf eine vom Verbraucher geänderte, weil bisher nicht genutzte Kontaktmöglichkeit für das Bewirken der Zugangsfiktion in Anspruch nehmen könnte.
Fraglich sei auch, ob § 6 Abs 1 Z 3 KSchG, der von "Anschrift" spreche, analog auch auf E-Mail-Adressen anwendbar sei - diese Frage ließ das Gericht allerdings offen.
K 9. Überwälzung der Kosten der Störungsbehebung auf den/die VerbraucherIn:
Werden wir auf Grund einer von Ihnen gemeldeten Störung tätig und stellt sich heraus, dass gar keine Störung vorliegt oder eine vorliegende Störung von Ihnen zu vertreten ist, dann sind wir berechtigt, den uns entstandenen Aufwand zu verrechnen.
Das Erstgericht qualifizierte die Klausel als intransparent, das Berufungsgericht schloss sich dieser Ansicht an.
K 11-13. Haftungsausschlüsse:
Alle drei Klauseln wurden von den Gerichten als gesetzwidrig beurteilt. Einerseits wegen intransparenter und in sich widersprüchlicher Regelungen, andererseits wegen der zu weitgehenden Ausschlüsse für Haftungen iSd § 6 Abs 1 Z 9 KSchG.
K 11. Wir haften nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit. Eine Haftung für leichte Fahrlässigkeit, ausgenommen Personenschäden, ist ausgeschlossen.
K 12. Wir haften jedenfalls nicht für die Folgen von Störungen oder Unterbrechungen, wenn diese auf Störungen und Unterbrechungen nach Punkt 7.3 dieser AGB oder auf leicht fahrlässiges Verhalten unsererseits zurückzuführen sind.
K 13. Haftungsausschluß für Missbrauch von Zugangsdaten:
Wir haften jedenfalls nicht für Schäden, die im Zusammenhang mit dem Missbrauch von Zugangsdaten oder Passwörtern entstehen, sofern sie nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruhen.
Das Berufungsgericht folgte der Ansicht des Erstgerichts, das die Haftungsausschlüsse als gröblich benachteiligend beurteilt hatte und wies darauf hin, dass die Klauseln einerseits einen weitest gehenden Ausschluss der Schadenersatzpflicht des Unternehmers bei ihn treffender leichter Fahrlässigkeit vorsehen. Dem stehe aber keine korrespondierende Haftungserleichterung des Verbrauchers gegenüber. Vielmehr sehe Pkt 13.2 der AGB im Zusammenhang mit der Aufbewahrung und Geheimhaltung der Zugangsdaten und Passwörter die vollumfängliche Haftung des Kunden für jeglichen Grad der Fahrlässigkeit vor. Außerdem solle der Kunde nach Pkt 13.1 der AGB dann, wenn ein Dritter seinen Anschluss nutzt, für die Entgeltforderungen haften, soweit der Kunde sie "innerhalb seiner Einflusssphäre zu vertreten" hat. Während die Beklagte also alle Konsequenzen ihres eigenen leicht fahrlässigen Verhaltens ausschließt, soll der Verbraucher uneingeschränkt haften, und allenfalls sogar verschuldensunabhängig für das Verhalten Dritter. Dieses Missverhältnis sei gröblich benachteiligend.
Die Klauseln 14 - 16 betreffen wieder die elektronische Rechnung bzw. die Online-Zustellung.
K 14. Elektronische Rechnung/Online Hinterlegung:
Sofern wir nichts anderes vereinbart haben, stellen wir Ihnen unsere Rechnungen auf elektronischem Wege zur Verfügung.
Dies erfolgt durch Hinterlegung der Rechnung in Ihrem online Kundenservice Bereich oder durch Zusendung der Rechnung per E-Mail. Über eine Hinterlegung der Rechnung im online Kundenservice Bereich informieren wir Sie per E-Mail. Sie sind verpflichtet, die Hinterlegung zu kontrollieren und, falls die Rechnung nicht abrufbar sein sollte, mit uns Kontakt aufzunehmen, um eine neuerliche elektronische Hinterlegung zu veranlassen.
Das Berufungsgericht erklärte die Klauseln ebenfalls für gesetzwidrig, siehe Begründung wie oben.
K 15. Entgelt für Papierrechnung:
Für die Zusendung der Rechnung in Papierform können wir Ihnen pro Rechnung ein Entgelt entsprechend den Entgeltbestimmungen verrechnen.
Wenn Sie Ihren Vertrag vor dem 1.11.2010 mit uns abgeschlossen haben und Ihre Rechnung in Papierform zugesendet bekommen, dann sind wir berechtigt, Ihnen ab 1.1.2011 pro Rechnung ein Entgelt entsprechend der Entgeltbestimmungen zu verrechnen.
Schon das Erstgericht hatte die Klausel als gesetzwidrig beurteilt, und sah die Ausstellung der Rechnung als vertragliche Nebenpflicht und Voraussetzung für die Fälligstellung an.
Das Berufungsgericht befasste sich mit dem Berufungsargument, dass die Entgeltpflicht für die Papierrechnung deshalb zulässig sei, weil der OGH den Barzahleraufschlag für Zahlscheinzahlungen für gerechtfertigt erklärt habe. Die Beklagte übersehe dabei aber, dass dort die gröbliche Benachteilung deshalb verneint wurde, weil das Einzugsermächtigungsverfahren grundsätzlich allen Beteiligten Vorteile biete. Hier sei nur der Vorteil der Beklagten, nicht aber der ihrer Kunden erkennbar, die nicht nur mit dem manipulativen Mehraufwand für den elektronischen Abruf belastet seien, sondern darüber hinaus auch die Druckkosten zu tragen haben. Soweit die Beklagte auf den Vorteil verweise, dass elektronische Rechnungen ortsungebunden einsehbar und leichter elektronisch archivierbar seien, unterstelle sie sachverhalts- und wirklichkeitsfremd, dass alle Verbraucher auf diese Umstände Wert legen. Soweit es ihre technikaffinen Kunden betreffe, könne die Beklagte problemlos diesen die Rechnung zusätzlich elektronisch zur Verfügung stellen. Das biete aber keine sachliche Rechtfertigung, den noch konservativen Teil der Kunden - und diesen ausschließlich nachteilig - ein Entgelt für die Papierrechnung abzuverlangen.
K 16. Zugangsregelung:
Elektronische Rechnung: Die Entgelte werden mit dem Tag zur Zahlung fällig, an dem die Rechnung in Ihrem Online-Kundenservicebereich hinterlegt bzw. Ihnen bei E-Mail zugesendet wurde und unter gewöhnlichen Umständen abrufbar ist.
Hier verweist das Berufungsgericht auf die Ausführungen zu Klausel 14.
K 17. Mahnspesen und Verzugszinsen
Sollten Sie mit der Zahlung Ihrer fälligen Entgelte in Verzug geraten, senden wir Ihnen eine Mahnung in Papierform. Wir sind berechtigt, Ihnen für jede Mahnung die angefallenen notwendigen und zweckdienlichen administrativen Spesen in Höhe von 17,44 EUR in Rechnung zu stellen. Bezahlen Sie trotz Mahnung nicht, dann sind wir berechtigt, Verzugszinsen iHv 12% jährlich ab Fälligkeit der Rechnung sowie die tatsächlich angefallenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Mahn- und Inkassoaufwendungen zu verrechnen.
Das Erstgericht beurteilte die Klausel als gröblich benachteiligend, weil sie die Spesen ohne Rücksicht auf den konkreten Aufwand und die Höhe des offenen Betrages pauschaliere. Das Berufungsgericht sah eine Doppelbelastung für die Zeit bis zur Mahnung, weil die Beklagte sowohl die Pauschale für administrative Mahnspesen als auch weitere Mahnaufwendungen unabhängig davon lukrieren soll, ob sie den selben Zeitraum betreffen, für den schon Kosten pauschaliert wurden, Darüber hinaus sieht sie einen 12%igen Verzugszinssatz und damit das 3-fache (!) der gesetzlichen Zinsen vor. Auch nur annähernd gleich drasische Regelungen zu ihren Lasten, wenn sie selbst mit ihren Leistungspflichten oder der Pflicht zur Rückzahlung zu unrecht erhaltener Beträge säumig werden sollte, seien den AGB nicht zu entnehmen. In ihrer Gesamtheit bewirkten die Verzugsfolgen ein auffallendes Missverhältnis der beiderseitigen Rechtspositionen.
Sehr erfreulich sind beide Urteile bezüglich der Klausel, die die Einwendungen gegen Rechnungen regelt. Die beanstandete Klausel wird in fast identer Form von nahezu allen Betreibern verwendet. Sie suggeriert, dass KundInnen, die ihre Einwände nicht rechtzeitig gerichtlich geltend machen, ihre Ansprüche verlieren:
K 18. Rechnungseinwendungen:
Sollten Sie Einwände gegen Ihre Rechnung haben, müssen Sie diese Einwände schriftlich binnen vier Wochen nach Rechnungszugang bei uns geltend machen. Die Unterlassung von Einwendungen innerhalb dieser Frist gilt als Anerkennung der Rechnung. Wir weisen Sie auf der Rechnung nochmals auf diese Frist und die Rechtsfolgen bei Verstreichen der Frist hin (....)
Wenn wir in unserer Stellungnahme Ihren rechtzeitig eingebrachten Rechnungseinwand endgültig als unbegründet ablehnen, dann können Sie
a. innerhalb von einem Monat nach Erhalt unserer Stellungnahme die Rundfunk- und Telekom-Regulierungs-GmbH (RTR) zur Streitschlichtung gemäß § 122 TKG 2003 anrufen oder
b. innerhalb von sechs Monaten nach Erhalt unserer Stellungnahme den
Rechtsweg bestreiten. Wenn Sie ein RTR Streitschlichtungsverfahren führen, dann wird diese Frist um die Dauer des RTR Streitschlichtungsverfahrens verlängert.
Wenn Sie diese Fristen versäumen, dann verlieren Sie Ihr Recht auf Geltendmachung weiterer Einwendungen und unsere Forderung gilt als von Ihnen anerkannt.
Wir weisen Sie in unserer Stellungnahme nochmals auf diese Frist und die Rechtsfolgen bei Verstreichen dieser Frist hin.
Das Erstgericht folgte der Ansicht des VKI, dass die Klausel die wahre Rechtslage verschleiert und damit intransparent ist. Wie der OGH in einer verstärkten Senatsentscheidung zu 1 Ob 27/01d ausgesprochen habe, kommt dem durch eine fristgerechte Reklamation bewirkten Saldoanerkenntnis in der Regel nur deklarative Wirkung zu. Ein konstitutives Anerkenntnis wäre nur dann anzunehmen, wenn damit im konkreten Fall tatsächlich ein ernstlicher Streit beigelegt werden wollte. Da es sich beim deklarativen Anerkenntnis wie hier um eine bloße Wissenserklärung handelt, steht den Betroffenen jederzeit der Rechtsweg offen, was die Klausel aber eben verschweigt.
Das Berufungsgericht sah in der Klausel eine gröbliche Benachteiligung - schon jetzt könnten mehrwöchige Verhinderungen des Kunden, z.B. wegen Krankheit oder Urlaubs, die kurz nach Rechnungslegung beginnen, zu einem Fristversäumnis führen.
Der Hinweis der Beklagten auf ihren Aufwand für die Speicherung der Verkehrsdaten sei gänzlich allgemein, außerdem nehme diese das behauptete Interesse an einer frühzeitigen Datenlöschung keineswegs zum Anlass, sich ihrerseits in der Möglichkeit der Korrektur ihrer Rechnungen zu ihren Gunsten bzw. der Nachverrechnung längst zurückliegender Leistungen zu beschränken. Insgesamt liege daher in diesen Präklusionsregelungen wieder ein grobes Missverhältnis in den beiderseitigen Rechtspositionen.
K19 - 20, Verwendung von Nutzerdaten:
Beide Klauseln schienen den Gerichten zu unbestimmt und intransparent, die Verwendung der Nutzerdaten wäre daher nicht zulässig.
K 19. Sie sind damit einverstanden, dass wir Ihre Stamm-, Verkehrs- und sonstige personenbezogenen Daten zum Zweck der Bereitstellung von Diensten mit Zusatznutzen, zur Legung von bedarfsgerechten Anboten an Sie, zur Erstellung von Bedarfsanalysen sowie zur Verbesserung unserer Produkte verwenden.
Sie können diese Zustimmung jederzeit schriftlich, mittels Telefax oder E-Mail
uns gegenüber widerrufen.
K 20. Sie sind damit einverstanden, dass wir Ihre Stammdaten und Ihr Geburtsdatum für Bonitätsauskünfte an gesetzlich dazu befugte Kreditschutzverbände, Kreditinstitute und Auskunfteien übermitteln. Sie können diese Zustimmung jederzeit schriftlich, mittels Telefax oder E-Mail uns gegenüber widerrufen.
21. Haftungsausschluß für Missbrauch von Zugangsdaten:
Sofern wir nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig die uns obliegende Sorgfalt außer Acht lassen, ist die Geltendmachung von Schäden die aus widerrechtlichem Zugriff auf Ihre gespeicherten Daten resultieren, ausgeschlossen.
Verweis auf die Begründung zu K 13.
Die Beklagte hatte mit ihrer Berufung in einem Punkt Erfolg - dabei handelt es sich um eine sogenannte "salvatorische Klausel", die einerseits regelt, dass bei Unwirksamkeit einer AGB-Bestimmung eine gesetzlich vorgesehene Bestimmung tritt, bzw. dass in diesem Fall die übrigen AGB-Bestimmungen wirksam bleiben. Das Erstgericht hatte die Klausel als intransparent beurteilt.
Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig.
OLG Wien, 21.2.2012, 4 R 498/11a
HG Wien, 26.5.2011, 19 Cg 7/11t
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Klagevertreter: Dr. Stefan Langer, RA in Wien
