Das OLG Wien als Berufungsgericht hat die Unzulässigkeit folgender Klauseln bestätigt:
1.2.5. Für den Leih-Digital-Receiver leistet Sky in der Weise Gewähr, dass Störungen beim Empfang der Sky Programme oder Zusatzdienste und Schäden des Digital-Receivers, die nicht auf ein Verschulden des Abonnenten zurückzuführen sind, während der Dauer des Vertrages kostenlos beseitigt werden. Der Abonnent hat in diesem Fall das Leihgerät auf eigene Kosten an Sky zur Reparatur oder zum Austausch zu versenden.
Nach dem HG Wien verstoße die Klausel gegen § 8 Abs 2 KSchG. Der Unternehmer könne zwar verlangen, dass ihm der Verbraucher die Ware zur Verbesserung zusendet, dies aber nur insoweit als dies dem Konsumenten zumutbar sei. Eine Übersendung auf Gefahr und Kosten des Konsumenten sei keinesfalls zumutbar. Der VKI hatte in der Klage mit einem Verstoß gegen § 8 Abs 3 KSchG argumentiert, wonach der Unternehmer die notwendigen Kosten der Verbessrung, insbesondere Versandkosten, zu tragen hat. Außerdem liege eine unzulässige Beweislastverschiebung gemäß § 6 Abs 1 Z 11 KSchG vor, weil bei kundenfeindlichster Auslegung der Kunde beweisen müsse, dass der Schaden am Receiver nicht auf sein Verschulden zurückzuführen ist.
Dem Einwand der Beklagten, dass auf einen unentgeltlichen Vertrag (Leihvertrag) die Gewährleistungsbestimmungen keine Anwendung fänden, entgegnete das Erstgericht, dass der OGH in 4 Ob 162/06m bereits ausgesprochen hat, dass das Programmabonnement und Receiver eine Funktionseinheit bilden sodass nicht von einem unentgeltlichen Vertrag ausgegangen werden könne. Das OLG Wien bestätigte, dass die Überlassung des Digital-Receivers nur ein Teil eines entgeltlichen Vertragsverhältnisses zwischen dem Abonnenten und der Beklagten sei. Damit seien die Gewährleistungsregeln des ABGB, die einen entgeltlichen Vertrag voraussetzen anzuwenden. Die Klausel widerspräche § 8 Abs 3 KSchG.
1.2.7. In jedem Fall bleibt Sky die Geltendmachung eines über die Vertragsstrafe hinaus gehenden Schadenersatzes vorbehalten.
Nach dem HG Wien wie auch nach dem OLG Wien verstoße die Klausel gegen § 1336 Abs 3 letzter Satz.
3.1. Sky ist berechtigt, die vertragsrelevante und vertragswirksame Kommunikation, wie z.B. Vertragsbestätigung und weitere Kundeninformationen (im Folgenden: "Dokumente" genannt) rechtsverbindlich in elektronischer Form über das Online-Kundencenter auf www.sky.at in der Rubrik "Mein Postfach" (im Folgenden "Postfach" genannt) dem Abonnenten zur Verfügung zu stellen.
3.1.. Nach Deaktivierung werden die Dokumente postalisch zugesendet. Sky behält sich vor, in diesem Fall für den Versand der Dokumente eine angemessene Vergütung zu erheben.
3.1. Der Abonnent verpflichtet sich, die neu für ihn im Postfach auf diese Weise hinterlegten Dokumente regelmäßig, spätestens alle 14 Tage, zu prüfen. Sky stellt die Unveränderbarkeit der Daten im Postfach sicher, sofern die Dokumente innerhalb des Postfachs gespeichert oder aufbewahrt werden. Sky ist berechtigt, die im Postfach abgelegten Nachrichten und sonstige Inhalte nach einem Zeitraum von einem Jahr ohne Rückfrage zu löschen.
Ohne Unterscheidung, ob Konsumenten einen Internetzugang haben solle sämtliche Kommunikation über "vertragsrelevante und -wirksame Kommunikation" über das elektronische Postfach auf der Homepage der Beklagten erfolgen. Außerdem verschiebe die Klausel in unzulässiger Weise die Beweislast auf die Kunden. Im Normalfall müsse der Absender den Zugang beweisen, nach der Klausel müsse der Abonnent die hinterlegten Dokumente alle 14 Tage überprüfen, indem er die richtige Webadresse ausfindig mache und sich dort einloggen müsse. Unklar sei auch, welche Folgen es habe, wenn Konsumenten das Postfach nicht überprüfen würden.
Die Klausel verstoße gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG, weil der Konsument in der nachteiligsten Auslegung beweisen müsse, dass der Zugang der Dokumente nicht stattfand. Außerdem verstoße die Klausel auch gegen § 6 Abs 1 Z 3 KSchG. Die gröbliche Benachteiligung nach § 879 Abs 3 ABGB sei in der Entgeltpflicht für die Ausstellung einer Rechnung in Papierform zu erblicken, so das HG Wien. Nach dem OLG Wien stelle es eine gröbliche Benachteiligung dar, wenn dem Abonnenten für die Erfüllung einer vertraglichen Nebenleistungspflicht, nämlich für die Ausstellung einer Papierrechnung, ein gesondertes Entgelt verlangt würde (4 Ob 141/11f).
Bei kundenfeindlichster Auslegung sei die Klausel so zu verstehen, dass der Kunde nach Deaktivierung seines "Postfachs" für die Zusendung der "Dokumente" in Papierform eine "angemessene" Vergütung bei Verlangen auch tatsächlich zahlen müsse. Völlig zu Recht sei daher das Erstgericht zur Ansicht gelangt, dass die Klausel gemäß § 879 Abs 3 ABGB nichtig sei.
4.4.Sky kann die vom Abonnenten zu zahlenden Abobeträge entsprechend erhöhen, wenn sich die extern verursachten Technik-, Service- und Lizenzkosten für die Bereitstellung des Programms bzw. den Inhalt erhöhen. Eine Erhöhung muss dem Abonnenten rechtzeitig, aber mindestens 1 Monat im Voraus mitgeteilt werden. Der Abonnent ist berechtigt, den Vertrag auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Erhöhung zu kündigen, wenn die Erhöhung bzw. Erhöhungen zehn Prozent oder mehr des ursprünglichen Abopreises ausmachen. Die Kündigung muss Sky spätestens bis zum Wirksamwerden der Preiserhöhung zugehen. Sky wird den Abonnenten auf das Kündigungsrecht und die zu wahrende Frist hinweisen. Macht der Abonnent von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch, gilt die Änderung als genehmigt.
4.5.Sky behält sich vor, bei einer zulässigen Änderung gemäß Punkt 1.1.4 die Abobeträge abweichend von Punkt 4.4 entsprechend, das heißt im Verhältnis der Kostenänderung zu den Gesamtkosten anzupassen. In diesem Falle wird Sky den Abonnenten rechtzeitig, aber mindestens 1 Monat vor Wirksamwerden der Preisänderung über diese informieren. Der Abonnent ist berechtigt, das Abo zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Preisänderung schriftlich zu kündigen. Sky wird den Abonnenten auf sein Kündigungsrecht und die zu wahrende Frist hinweisen.
Nach dem HG Wien verstößt die erste Klausel nicht gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, weil hier bereits nach der Diktion der Klausel auf "extern verursachte" Kosten abgestellt werde. Der VKI hatte hingegen argumentiert, die Klausel verstoßt sehr wohl gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, weil die Klausel nicht zweiseitig und nicht vom Willen des Unternehmers unabhängig gestaltet ist. Darüber hinaus sind die genannten Parameter zu unbestimmt. Nach dem Erstgericht verstößt die Klausel aber zumindest gegen § 6 Abs 2 Z 4 KSchG, weil sie eine Preiserhöhung während der ersten beiden Monate nicht ausschließt. Die zweite Klausel verstoße gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, weil es am Erfordernis der Willensunabhängigkeit und der Umschreibung der maßgeblichen Umstände fehle.
Nach dem OLG Wien werde in beiden Klauseln dem Unternehmer das Recht eingeräumt, für seine Leistung ein höheres als das bei Vertragsabschluss bestimmte Entgelt zu verlangen. Die Klauseln wären daher nur zulässig, wenn der Vertrag bei Vorliegen der vereinbarten Voraussetzungen für eine Entgeltänderung auch eine Entgeltsenkung vorsehen würden (§ 6 Abs 1 Z 5 KSchG). Da dies aber nicht der Fall sei habe das Erstgericht zu Recht bei Klauseln für unzulässig angesehen.
5.1. Der Abonnent ist berechtigt, bei einem vollständigen oder teilweisen Programmausfall die Abobeiträge entsprechend der Schwere der Störung anteilig zu mindern, soweit der Abonnent und seine Erfüllungsgehilfen (insb. Kabelnetzbetreiber) den Ausfall nicht zu vertreten haben. Eine solche Minderung ist ausgeschlossen, wenn der Programmausfall im Verhältnis zur Gesamtleistung nur geringfügig ist. Als geringfügig in diesem Sinne gelten Unterbrechungen, die in der Summe pro Kalenderjahr nicht mehr als 60 Stunden je einzelnem Kanal ausmachen. Bei einem vollständigen Programmausfall ist jedoch jede durchgehende Unterbrechung von mehr als 24 Stunden ab Beginn der 25. Stunde nicht mehr geringfügig, ungeachtet der Summe der Unterbrechungen im jeweiligen Kalenderjahr. Kein Programmausfall liegt vor, wenn der Abonnent seinen Obliegenheiten gemäß Pkt. 2.1.1 nicht nachkommt. Punkt 5.1. gilt entsprechend, wenn durch Softwareaktualisierungen auf dem Digital-Receiver oder der Smartcard ein Programmempfang vorübergehend nicht möglich ist.
Die Klauseln verstoßen nach dem Erstgericht gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG und seien darüber hinaus unklar formuliert, weswegen sie gegen § 6 Abs 3 KSchG verstoßen. Nicht geprüft hat das Gericht den vom Kläger vorgebrachten naheliegenden Verstoß gegen § 9 KSchG. Nach dem OLG Wien sind die Klauseln aber schon deshalb unzulässig, weil sie für bestimmte Fälle das Gewährleistungsrecht des Abonnenten (§ 922 ff ABGB) ausschließen. Die sei dann der Fall, wenn der teilweise oder vollständige Programmausfall durchgehend mehr als 24 Stunden oder insgesamt im Jahr nicht mehr als 60 Stunden betrage. Ohne diese Klauseln stünde den Kunden auch bei solchen "kürzeren" Programmausfällen ein Gewährleistungsanspruch zu.
5.7. Eine außerordentliche Kündigung seitens des Abonnenten wegen eines vollständigen Programmausfalls ist in jedem Fall ausgeschlossen, wenn die Unterbrechung nicht mehr als 14 Tage ununterbrochen andauert.
5.8. Ist Sky aufgrund von programmkonzeptionellen bzw. technischen Gründen nicht mehr in der Lage, dem Abonnenten einzelne Kanäle, Programmpakete oder Programmkombinationen zur Verfügung zu stellen, ist Sky mit einer Kündigungsfrist von 14 Tagen berechtigt, den Abovertrag für die betroffenen einzelnen Kanäle, Programmpakete oder Programmkombinationen außerordentlich zu kündigen.
Die Klausel 5.7. verstoße nach dem Erstgericht gegen § 9 KSchG weil der Kunde nach der Klausel nicht das Recht habe, den Vertrag zu wandeln. Hinsichtlich der Klausel 5.8. führte das Gericht aus, dass nur zumutbare einseitige Leistungsänderungen nur zulässig seien, was der Unternehmer zu beweisen hätte, im vorliegenden Verfahren aber gar nicht behauptet worden wäre. Was unter programmkonzeptionellen Gründen zu verstehen sei und in welchem Ausmaß diese zu erfolgen haben um den Kunden zur Kündigung zu berechtigen sei intransparent geregelt. Nach dem OLG Wien ist die Klausel 5.7. für den Verbraucher jedenfalls gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, weil er den Vertrag (der eine Mindestvertragsdauer und längere Kündigungsfristen vorsähe) auch dann nicht mit sofortiger Wirkung beenden könne, wenn es immer wieder zu tagelangen Programmausfällen komme.
Die Klausel 5.8. verstoße gegen § 6 Abs 2 Z 3 KSchG, weil die Beklagte die von ihr zu erbringenden Leistungen schon dann ändern könne, wenn sie ihr Programmkonzept geändert habe, dies ohne Rücksicht auf die Zumutbarkeit der Änderung für die Kunden.
6.1. Sky verarbeitet die Vertragsdaten des Abonnenten für Zwecke der Vertragsabwicklung, für Zwecke der Bonitätsprüfung und (mit Ausnahme der Ausweis- und Bankdaten) für eigene Marktforschungs- und Marketingzwecke, soweit dies schon von Gesetzes wegen zulässig ist oder soweit der Abonnent der Verarbeitung zugestimmt hat. Die vom Abonnenten angegebenen personenbezogenen Daten sowie Daten über Art und Häufigkeit ihrer Nutzung der von Sky erbrachten Leistungen werden von Sky, sowie ggf. Entsprechend den jeweils geschlossenen Vertragsverhältnissen von der Axel Springer AG, Axel-Springer- Platz 1, D-20350 Hamburg erhoben gespeichert und genutzt, soweit dies für die Durchführung der Verträge, insbesondere für den Betrieb des Kundenservices sowie der Vergütungsabrechnung erforderlich ist und für Zwecke der Auftragsdatenverarbeitung an beauftragte Unternehmen übermittelt.
9.1. Hinsichtlich des Datenschutzes findet das Datenschutzgesetz 2000 (DSG) Anwendung. Die vom Kunden angegebenen personenbezogenen Daten sowie Daten über Art und Häufigkeit seiner Nutzung der von Sky erbrachten Leistungen werden entsprechend den jeweils geschlossenen Vertragsverhältnissen von Sky, erhoben, gespeichert, genutzt, soweit dies für die Durchführung der Verträge, insbesondere für den Betrieb der von Sky betriebenen Blue Movie Hotline und des Sky Service sowie für die Abrechnungen erforderlich ist, und für eine Auftragsdatenverarbeitung konzernintern oder an beauftragte Unternehmen übermittelt.
Nach dem Erstgericht Klausel widerspreche 6.1. in ihrem zweiten Satz § 8 Abs 1 Z 2 DSG. Gleiches gelte für Klausel 9.1. Überdies enthielten beide Klauseln nicht das in § 8 Abs 1 Z 2 DSG enthaltende Widerrufsrecht. Nach dem OLG Wien widersprechen die Klauseln dem Transparenzgebot (SZ 74/52), weil die Kunden im Unklaren gelassen würden an welche - von der Beklagten beauftragte - Unternehmen seine Daten weitergegeben werden könnten. Auch auf das Widerspruchsrecht werde nicht hingewiesen. Die Klauseln erwecken - den falschen - Eindruck, dass die Beklagte jedenfalls während der gesamten Vertragsdauer die Daten ihrer Kunden nutzen könne, was ebenfalls Intransparenz bewirke.
7.1.Die Mindestvertragslaufzeit beträgt 12 Monate und beginnt mit Freischaltung der Smartcard. Die Freischaltung erfolgt in der Regel durch telefonische Aktivierung durch den Abonnenten, bzw. bei Buchung einer Installationsdienstleistung durch den Installateur im Auftrag des Abonnenten. Die Freischaltung erfolgt jedoch automatisch spätestens 7 Tage nach Vertragsabschluss, wenn das Abo im Fachhandel abgeschlossen wird und spätestens 14 Tage nach Vertragsabschluss bei Abschluss über alle sonstigen Vertriebswege (Online, Telefon, Haustür). Der Aktivierungsvorgang der Smartcard kann bei einzelnen Kabelnetzbetreibern variieren. Eine automatische Freischaltung erfolgt jedoch nicht bevor Sky dem Abonnenten die für den Programmempfang erforderlichen Geräte (z.B. Smartcard und ggf. Digital-Receiver) zur Verfügung gestellt hat. Das Abo kann jeweils alle 12 Monate unter Einhaltung einer 2-monatigen Frist zum Monatsende schriftlich gekündigt werden. Die Mindestvertragslaufzeit aller Abos umfasst den Monat der Freischaltung (anteilig) zuzüglich 12 Kalendermonate. Sofern es nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit zu einer Erhöhung der Preise kommt, wird Sky den Abonnenten rechtzeitig, aber mindestens 1 Monat, bevor die Preiserhöhung eintritt über die Preiserhöhung informieren. Der Abonnent ist berechtigt, den Vertrag auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Erhöhung hin zu kündigen. Sky wird den Abonnenten auf sein Kündigungsrecht und die zu wahrende Frist hinweisen. Die Kündigung muss Sky spätestens bis zum Wirksamwerden der Preisänderung zugehen. Macht der Abonnent von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch, gilt die Änderung als genehmigt.
7.2. Der Abonnent kann im Rahmen der zulässigen Kombinationsmöglichkeiten jeweils zum nächsten Monatsersten - die Mindestvertragslaufzeit beginnt neu zu laufen - auf eine mindestens gleichwertige Paketkombination wechseln.
7.2. Ein Downgrade (Verkleinerung) des Aboumfangs ist nur nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit zulässig. Sofern der Abonnent von der Möglichkeit der Reduktion des Aboumfangs Gebrauch macht, beginnt mit Wirksamkeit der Reduktion die Mindestvertragslaufzeit neu zu laufen.
1.1.7. Bei Zubuchung des Multiroom Services beginnt die Mindestvertragslaufzeit des bestehenden Abos neu zu laufen.
Die Klauseln 7.1. und 7.2. seien nach dem HG Wien intransparent gemäß § 6 Abs 3 KSchG weil nicht die Formulierung, wonach die Mindestvertragsdauer anteilig den Monat der Freischaltung zuzüglich 12 Kalendermonate umfasse, nicht verständlich sei. Die Klauseln 7.2. und 1.1.7. seien überraschend und nachteilig gemäß § 864a ABGB. In der Berufung argumentiere die Beklagte, das der Tag der Freischaltung dem Kunden bekannt sei, er könne diesen Tag auch erfragen. Zur Änderung des Leistungsumfanges komme es immer auf Wunsch des Kunden, dies entspreche einem Neuabschluss. Auf die neuerliche Mindestvertragsdauer werde der Kunde hingewiesen.
Nach dem OLG Wien sind in einer Verbandsklage individuelle Vereinbarungen nicht zu berücksichtigen. Worin die sachliche Rechtfertigung des neuerlichen Beginns der Mindestvertragsdauer bei einer vereinbarten Erweiterung, Änderung oder Verkleinerung des Leistungsumfanges liegen solle, habe die Beklagte nicht aufzeigen können. Es sei nicht erkennbar, warum eine solches Vorgehen der Abonnenten für die Beklagte nachteilig sein solle. Die der Beklagten bei Abschluss des Vertrages entstehenden Kosten (etwa Überlassung des "Leih-Digital-Receivers") könnten durch die (ursprüngliche) Mindestvertragslaufzeit abgedeckt werden. Die Klausel 7.1. sei missverständlich, weil nach deren ersten Satz die Mindestvertragsdauer exakt zwölf Monate betrage und daher zwölf Monate nach dem Tag der Freischaltung ende, sechs Sätze später werde aber festgehalten, dass die Mindestvertragsdauer den gesamten (restlichen) Monat der Freischaltung zuzüglich zwölf Kalendermonate umfasse, somit also am Monatsletzten des zwölften Monats nach dem Tag der Freischaltung ende. Die sei intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG. Der letzte Satz von 7.1. verstoße gegen § 6 Abs 1 Z 2 KSchG.
7.4.Ist der Abonnent mit der Zahlung der Abobeiträge oder mit sonstigen Zahlungsverpflichtungen nicht nur geringfügig in Zahlungsverzug, so kann Sky trotz Fortdauer der Zahlungsverpflichtung die Sehberechtigung bis zur vollständigen Nacherfüllung des Zahlungsverzuges entziehen und/oder die Inanspruchnahme weiterer Leistungen (Sky Select bzw. Sky Select+ sowie Blue Movie Abrufe) verweigern. Das Recht zur fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzug oder aus einem anderen wichtigen Grund bleibt neben dem Recht zum Entzug der Sehberechtigung unberührt. Als ein wichtiger Grund gilt auch die unberechtigte öffentliche Vorführung gemäß Pkt. 2.1.2. Kündigt Sky das Abo nach entsprechender Abmahnung im Fall sonstiger Leistungspflichtverletzungen des Abonnenten oder Fristsetzung zur Nacherfüllung im Fall des Zahlungsverzugs, ist der Abonnent zur Zahlung eines pauschalierten Schadenersatzes statt der Leistung in Höhe der Abobeiträge bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin abzüglich einer fünfprozentigen Abzinsung verpflichtet. Den Parteien bleibt es unbenommen nachzuweisen, dass ein höherer, niedrigerer oder überhaupt kein Schaden entstanden ist. Die Haftung der Vertragsparteien richtet sich im Übrigen nach den sonstigen vertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen. Macht Sky von seinem oben genannten Kündigungsrecht Gebrauch, ist Sky bei einem Receiver- oder Hardwarekauf im Sinne der Pkt. 1.2.3 berechtigt, vom Kaufvertrag über das Gerät zurückzutreten und das Eigentumsrecht geltend zu machen. Kommt der Abonnent seiner Pflicht zur Rückgabe des Digital-Receivers nicht nach, so gelten die Bestimmungen des Pkt. 1.2.6 entsprechend. Ein bereits bezahlter Kaufpreis wird auf das Nutzungsentgelt bzw. den Schadenersatz angerechnet; übersteigt der Kaufpreis das Nutzungsentgelt, wird er nach Rückgabe des Digital-Receivers auf offene Programmbeiträge sowie andere offene Beträge angerechnet.
Nach dem OLG Wien stehe der Beklagten nach der Klausel Schadenersatz auch zu, wenn der Abonnent seine Schuldlosigkeit an der Vertragsverletzung nachweisen könne. Die Klausel sei daher gröblich benachteiligend gemäß § 879 Abs 3 ABGB. Die eingeräumte Möglichkeit, einen die vereinbarte Konventionalstrafe übersteigenden Schaden auch geltend zu machen verstoße gegen § 1336 Abs 3 ABGB.
8.1.Sky ist berechtigt, die Zahlungsansprüche gegen den Abonnenten sowie sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Abovertrag (inkl. dem Rahmennutzungsvertrag für den Bezug der Blue Movie Programme) ohne Zustimmung des Abonnenten an Dritte zu übertragen.
Die Klausel verstößt nach dem HG Wien gegen § 6 Abs 2 Z 2 KSchG. Das OLG Wien schloss sich dieser Auffassung an.
9.2. Sky kann diese AGB mit einer angemessenen Ankündigungsfrist ändern. Widerspricht der Abonnent der Änderung nicht innerhalb der von Sky gesetzten Frist, gilt die Änderung als genehmigt. Sky weist den Abonnenten in der Änderungsankündigung auf diesen Umstand hin.
Die Klausel widerspricht nach dem HG Wien § 6 Abs 1 Z 2 KSchG, weil es der Klausel an der geforderten Frist zur Abgabe einer Erklärung durch den Verbraucher mangelt. Nach dem OLG Wien müsste die Äußerungsfrist des Verbrauchers schon im Vertrag konkretisiert sein, die Klausel widerspräche § 6 Abs 1 Z 2 KSchG.
Folgende Klauseln hat das HG Wien hingegen als zulässig betrachtet, das OLG Wien hat aber der Berufung des Klägers stattgegeben und die Klauseln für unzulässig erklärt:
1.1.2. Bei der inhaltlichen Gestaltung sowie Abänderung und Anpassung der einzelnen Kanäle, Programmpakete und Paketkombinationen ist Sky frei, solange der Gesamtcharakter eines Kanals, eines Programmpakets bzw. einer Paketkombination erhalten bleibt.
1.1.3. Er erkennt darüber hinaus an, dass der Programminhalt von Sportkanälen und -paketen saisonal bedingt bzw. abhängig von der Verfügbarkeit der jeweiligen Programmrechte für Sky variieren kann.
1.1.4. Über Punkt 1.1.2 hinaus behält sich Sky vor, den Inhalt einzelner Kanäle, Programmpakete und Paketkombinationen abzuändern bzw. anzupassen, wenn und soweit dies aus programmkonzeptionellen bzw. technischen Gründen erforderlich ist. In einem solchen Fall wird Sky den Abonnenten rechtzeitig, aber mindestens 1 Monat vor Wirksamwerden der Änderung bzw. Anpassung, über die bevorstehende Änderung bzw. Anpassung informieren. Der Abonnent ist berechtigt, den Vertrag auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderung bzw. Anpassung zu kündigen. Betrifft die Änderung bzw. Anpassung lediglich einen auch gesondert zu abonnierenden Bestandteil des Gesamtabos, ist der Abonnent nur berechtigt, diesen Bestandteil zu kündigen. Sky wird den Abonnenten auf sein Kündigungsrecht und die zu wahrende Frist hinweisen. Die Kündigung muss Sky spätestens bis zum Wirksamwerden der Änderung bzw. Anpassung zugehen.
Diese Klauseln haben nach Ansicht des Erstgerichts nicht gegen § 6 Abs 2 Z 3 KSchG. Soweit Änderungen nur soweit vorgenommen werden dürfen als der Gesamtcharakter des Kanals oder Pakets erhalten bleibe, lasse die Klausel erkennen, dass es sich nur um geringfügige Änderungen handeln könne. Diese seien zumutbar, weil der Gesamtcharakter erhalten bleibe und auch sachlich gerechtfertigt. Nach dem OLG Wien werde der Beklagten mit der Klausel 1.1.2. ein einseitiges Leistungsänderungsrecht eingeräumt. Das sei aber nur zulässig, wenn die Änderung zumutbar sei, besonders weil sie geringfügig und sachlich gerechtfertigt sei.
Eine sachliche Rechtfertigung der Beklagten sei aber nicht erkennbar. Das Recht zur Änderung von einzelnen Programmpaketen werde an keine Bedingungen geknüpft. Verbrauchern sei jedenfalls nicht jede den Gesamtcharakter erhaltende Änderung eines Programmpaketes zumutbar; etwa wenn beim Programmpaket Sport statt Live-Ausstrahlung von Spitzenevents des internationalen Sports nur noch Randsportarten wie Pool Billard oder Minigolf gezeigt würden.
Nach der Klausel 1.1.3. stehe dem Abonnenten - jedenfalls bei kundenfeindlichster Auslegung - auch dann keinerlei (etwa Gewährleistungs-)Ansprüche zu, wenn sich der Programminhalt von Sportpaketen entgegen den Werbeaussagen bei Abschluss des Vertrages relevant ändern würden. Die Klausel sei gröblich benachteiligend gemäß § 879 Abs 3 ABGB und verstoße gegen § 9 KSchG. Die Klausel 1.1.4. gäbe der Beklagten ein Leistungsänderungsrecht, was nur nach § 6 Abs 2 Z 3 KSchG zulässig wäre. Die für die Änderung der (beispielsweise) Programmpakete bereits ausreichenden "programmkonzeptionellen Gründe" stellten aber keine sachliche Rechtfertigung im Sinn der genannten Bestimmung dar. Außerdem räume die Klausel die Möglichkeit für ganz gravierende Änderungen ein, die dem durchschnittlichen Verbraucher nicht zumutbar seien.
1.2.6. Der Abonnent ist verpflichtet, Smartcards spätestens innerhalb von 14 Tagen nach Beendigung des Vertrages (unabhängig ob er ordentlich oder außerordentlich gekündigt oder auf sonstige Weise beendet) auf eigene Kosten und Gefahren an Sky zurückzusenden.
Diese Klausel sei nach dem HG Wien weder gröblich benachteiligend noch intransparent. Nach dem OLG Wien liegt hier trotz Bezeichnung des Vertrages als "Leihe" ein entgeltliches Rechtsgeschäft vor, weil der Abonnent die Sky Programme nur mit dem Digital - Receiver empfangen könne. Diese Überlassung sei nur ein Teil der Gesamtleistung, dem die monatliche Zahlung des Abonnenten gegenüber stehe (vgl 4 Ob 162/06m). Der Abonnent müsse den im Rahmen des entgeltlichen Vertragsverhältnisses überlassenen Receiver aber auch dann auf eigene Gefahr und Kosten an die Beklagte zurücksenden, wenn der Vertrag aus Gründen der Beklagten beendet würde, also etwa nach einer Auflösung aufgrund ganz massiver Programmausfälle. Dies sei gröblich benachteiligend gemäß § 879 Abs 3 ABGB.
7.5.Sofern der Abonnent bei Vertragsabschluss eine E-Mail-Adresse angegeben hat, ist Sky berechtigt, dem Abonnenten vertragsrelevante Informationen an seine E-Mail- Adresse zu senden.
Diese Klausel sei nach dem HG Wien nicht überraschend und nachteilig, weil der Konsument bereits vor Vertragsabschluss von seiner bestehenden E-Mailadresse Kenntnis habe. Nach dem OLG Wien bedeute der Umstand, dass ein Kunde bei Abschluss des Vertrages seine E-Mail Adresse bekannt gebe keineswegs, dass er damit rechnen müsse, dass maßgebliche Erklärungen seines Vertragspartners in der Folge wirksam nur noch per E-Mail an diese Adresse zugesandt würden. Eine solche Vereinbarung möge zwar zulässig sein, doch finde sich die entsprechende Klausel nicht auf dem Vertragsformblatt, sondern an einer versteckten Stelle auf der letzten Seite der AGB unter der (unpassenden) Überschrift "Vertragsabschluss/Mindestvertragslaufzeit/Kündigung" ohne Hervorhebung als letzter Punkt. Damit lägen die Voraussetzungen des § 864a ABGB vor.
Folgende Klausel hielt das OLG Wien für zulässig:
9.1.Sind oder werden einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam, so bleibt die Gültigkeit des Vertrages im Übrigen unberührt.
Das HG Wien erkannte diese Klausel als salvatorische Klauseln nach stRspr des OGH als unzulässig an. Das OLG Wien schloss sich der Berufung der Beklagten an. Die vom Kläger zitierten Entscheidungen (7 Ob 78/06f; 7 Ob 233/06z) beträfen Klauseln, laut denen unwirksame oder nichtige Bestimmungen durch gültige Abreden zu ersetzen seien, die zB "dem Sinn und Zweck der weggefallenen Bestimmung" entsprechen sollen. Die vorliegende Klausel ordne aber bloß an, dass, gültige Bestimmungen unberührt bleiben sollten, ohne aber die ungültigen Klauseln durch eine Neuregelung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision wurde mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zugelassen. Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig (Stand 5.3.2013).
OLG Wien, 05.02.2013, 5 R 185/12f
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Klagevertreter. Dr. Stefan Langer, RA in Wien
