Die schweizer Spar Garant AG ist Herausgeberin des Magazins "winando". Im monatlich erscheinenden Magazin "winando" wird den Kunden eine Übersicht über diverse Gewinnspiele geboten und es diesen damit ermöglicht, an den Gewinnspielen teilzunehmen. Dabei muss der Kunde selbst aktiv werden, indem er die Gewinnspiele (Rätsel und Knobelfragen) selbst löst und die Lösungsbogen an die Spar Garant AG sendet, die diese sodann an die jeweiligen Gewinnspielanbieter bzw. -veranstalter des Gewinnspieles weiterleitet.
Derzeit sind rund 3.000 Kunden in ganz Österreich durch Teilnahme an diversen, von der Beklagten in ihrem Magazin Winando dargestellten Gewinnspielen aktiv.
Nichtige Telefonverträge - Verstoß gegen § 5b KSchG
Gemäß § 5b KSchG sind Verträge, die während eines vom Unternehmer eingeleiteten Anrufs im Zusammenhang mit Gewinnzusagen oder Wett- und Lotteriedienstleistungen ausgehandelt werden, nichtig. Der Verbraucher kann alle Zahlungen und Leistungen, die vom Unternehmer entgegen dieser Bestimmung angenommen wurden, zurückfordern.
Das Erfordernis des "Zusammenhangs mit Gewinnzusagen oder Wett- und Lotteriedienstleistungen" ist weit zu verstehen. Die Regelung soll insb auch Verträge erfassen, in denen ein Unternehmer die Weiterleitung von Lottotipps an Lottounternehmen zusagt.
Die Beklagte stellt ihren Kunden in ihrem Magazin "Winando" nicht nur eine Übersicht diverser Gewinnspiele zur Verfügung, sie lässt sich auch von ihren Kunden deren Gewinnspiellösungen übermitteln und leitet diese Lösungen an den jeweiligen Veranstalter der Gewinnspiele weiter. Zudem bietet die Beklagte auch diverse "Zusatzleistungen" an, die im Zusammenhang mit Gewinnzusagen oder Wett- und Lotteriedienstleistungen stehen (vgl den sogenannten VIPPass und die darin enthaltenen Kupons, durch deren Ausfüllung und Übersendung an die Beklagte diese beauftragt wird, den Kunden für weitere Gewinnspielteilnahmen anzumelden). Sie wirbt auf ihrer Webseite ua auch damit, dass sie in ihren Gewinnspielen auch Chancen bei Eurolotto zur Verfügung stellt.
Die von der Beklagten während der von ihr eingeleiteten Anrufe ausgehandelten Verträge stehen jedenfalls im Zusammenhang mit den Gewinnzusagen oder Wett- und Lotteriedienstleistungen und fallen unter § 5b KSchG.
Verstoß gegen § 9 Abs 2 FAGG
Gemäß § 9 Abs 2 FAGG ist bei einem Fernabsatzvertrag über eine Dienstleistung, der während eines vom Unternehmer eingeleiteten Anrufs ausgehandelt wurde, der Verbraucher erst gebunden, wenn der Unternehmer dem Verbraucher eine Bestätigung seines Vertragsanbots auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung stellt und der Verbraucher dem Unternehmer hierauf eine schriftliche Erklärung über die Annahme dieses Anbots auf einem dauerhaften Datenträger übermittelt.
Nach dem Schutzzweck der Norm des § 9 Abs 2 FAGG sind auch gemischte Verträge, die sowohl Waren als auch Dienstleistungen zum Gegenstand haben, erfasst. Die Leistung der Beklagten umfasst nicht nur das Angebot und die Lieferung des Gewinnmagazins "Winando", sondern die Beklagte erbringt auch Zusatzleistungen, indem sie die von den Kunden an sie eingesendeten Gewinnspiellösungen an die Gewinnspielanbieter weiterleitet und diese Leistungen auch anbietet und zusagt. Dabei hat der Kunde auch die Teilnahmebedingungen der jeweiligen Gewinnspielveranstalter zu akzeptieren, sodass die Beklagte damit auch Vermittlungsleistungen erbringt, die als Dienstleistungen zu qualifizieren sind und mit dem Abo-Preis über das Gewinnmagazin abgegolten werden. Die Erbringung dieser Leistungen führt zur Qualifikation als gemischte Verträge. Dass es sich nach der Formulierung in den AGB bei der Übermittlung der eingesendeten Lösungen an die Gewinnspielveranstalter um keine kostenpflichtige Dienstleistung handle, ändert nichts daran, dass diese Leistung von der Beklagten auch (vertraglich) zugesagt wird.
Buttonbeschriftung - Verstoß gegen § 8 Abs 2 FAGG
Gemäß § 8 Abs 2 FAGG hat der Unternehmer dafür zu sorgen, dass der Verbraucher bei der Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass die Bestellung mit einer Zahlungsverpflichtung verbunden ist. Wenn der Bestellvorgang die Aktivierung einer Schaltfläche oder die Betätigung einer ähnlichen Funktion erfordert, muss diese Schaltfläche oder Funktion gut lesbar ausschließlich mit den Worten "zahlungspflichtig bestellen" oder einer gleichartigen, eindeutigen Formulierung gekennzeichnet sein, die den Verbraucher darauf hinweist, dass die Bestellung mit einer Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Unternehmer verbunden ist. Kommt der Unternehmer den Pflichten nach diesem Absatz nicht nach, so ist der Verbraucher an den Vertrag oder seine Vertragsklärung nicht gebunden.
Im hier zu prüfenden Fall bedarf es zwar zunächst der Auswahl des Tarifs von EUR 399,60 mittels Setzen eines Häkchens, um überhaupt den Button "verbindlich bestellen" anklicken zu können, jedoch ist zu Beginn des Online-Bestellformulars der Beklagten in blickfangartigen Lettern zu lesen "wiwando gratis nach Hause liefern lassen", was zunächst eine kostenlose Bestellung suggeriert. Es bedarf daher umso mehr eines deutlichen Hinweises auf die Entgeltpflicht auf der Schaltfläche. Die Formulierung "verbindlich bestellen" genügt den referierten Voraussetzungen nicht, ist doch mit einer verbindlichen Bestellung nicht zwingend eine Zahlungspflicht verbunden.
Folgende Klauseln sind rechtswidrig:
Klausel 1: "Der Abonnent, der (z.B. im Rahmen von Gewinnspielen, Internetwettbewerben etc.) eigene Inhalte (z.B. Fotos, Texte etc.) an SPARGARANT einsendet, erklärt sich durch die Einsendung damit einverstanden, dass die eingesandten Inhalte honorarfrei im Internet und im Printbereich vervielfältigt, verbreitet und öffentlich wiedergegeben werden."
Das formularmäßige Einräumen eines zeitlich und sachlich unbeschränkten Werknutzungsrechtes an Inhalten, die ein Verbraucher auf die Webseite eines Versandhandelsunternehmens einstellt, ist jedenfalls bei Fehlen einer Gegenleistung des Unternehmens gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB (vgl 2 Ob 155/16g). Au0erdem ist eine Klausel, die nach ihrem Wortlaut nicht näher bestimmte "Inhalte", die der Abonnement einsendet (einstellt) erfasst, intransparent.
Klausel 2: "SPARGARANT ist berechtigt, unbeschadet weitergehender Ansprüche, bei Zahlungsverzug Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz zu berechnen."
In der Klausel wird nicht darauf verwiesen, dass es sich um den von der Österreichischen Nationalbank veröffentlichten nationalen "Basiszinssatz" handelt. Die Klausel ist daher bereits intransparent.
Klausel 3: "Leistet der Abonnent trotz Mahnung und Fristsetzung keine Zahlung, ist SPARGARANT zudem berechtigt, neben den rückständigen Bezugsgebühren auch die bis zum Ende des laufenden Bezugszeitraums fällig werdenden Bezugsgebühren zzgl. Mahnkosten zu beanspruchen oder die weitere Vertragserfüllung abzulehnen und Schadenersatz wg. Nichterfüllung zu verlangen."
Nach dem Wortlaut der Klausel ist der Verbraucher zum Schadenersatz auch ohne Verschulden verpflichtet. Diese Erfolgshaftung weist massiv vom dispositiven Recht ab und führt daher zu einer gröblichen Benachteiligung iSv § 879 Abs 3 ABGB (vgl 2 Ob 155/16g [K 7]).
Klausel 4: "Dieser Service ist keine kostenpflichtige Dienstleistung und wird gegenüber dem Käufer der Zeitschrift nicht fakturiert. Demgemäß übernimmt SPARGARANT auch keine Haftung für die Übermittlung der Lösungen, die Richtigkeit publizierter Lösungshilfen, das Gewinnen, für Gewinne und die ordnungsgemäße Zurverfügungstellung der Gewinne an Teilnehmer der in der Zeitschrift veröffentlichten Gewinnspiele, Rätsel oder Preisausschreiben von Dritten."
Vertragsgegenstand nicht nur die Zusendung des Magazins "Winando", sondern auch die Weitersendung von vom Abonnenten eingesendeten Lösungen an die von Dritten veranstalteten Gewinnspiele, Preisausschreiben oder Rätsel. Ein gänzlicher, undifferenzierter Haftungsausschluss widerspricht § 6 Abs 1 Z 9 KSchG.
Klausel 5: "SPARGARANT haftet nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, dies gilt auch für Ansprüche, die durch Erfüllungsgehilfen verursacht wurden."
§ 6 Abs 1 Z 9 KSchG unterscheidet grundsätzlich nicht nach der Art oder Natur des Geschäftes, sondern es ist (generell) eine Freizeichnung von bloß leicht fahrlässig verursachten Personenschäden unwirksam.
Eine Klausel, nach der der Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit umfassend sein soll, und nicht zuletzt auch eine Freizeichnung der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten für die von einem Unternehmer oder seinem Erfüllungsgehilfen verursachten Schäden erfasst, ist gröblich benachteiligend .
Klausel 6: "Nach Ablauf der jeweiligen Mindestbezugszeit verlängert sich der Vertrag auf unbestimmte Zeit."
Die Klausel sieht nicht weder vor, dass der Verbraucher zu Beginn der Frist für die Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung auf die Bedeutung seines Verhaltens besonders hingewiesen wird, noch wird dem Verbraucher zur Abgabe der ausdrücklichen Erklärung eine angemessene Frist eingeräumt. Die Klausel verstößt daher gegen § 6 Abs 1 Z 2 KSchG.
Klausel 7: "Sollte SPARGARANT die weitere Erscheinung eines Titels aus wirtschaftlichen Gründen einstellen oder es der SPARGARANT aufgrund von Umständen, die sie nicht zu vertreten hat (z.B. auf Grund von Gesetzesänderungen) unmöglich werden, die Lieferungen weiter durchzuführen, ist SPARGARANT zur sofortigen Kündigung des Vertrages berechtigt, ohne dass hieraus Schadenersatzansprüche seitens des Abonnenten entstehen."
Die Klausel ist gröblich benachteiligend, da sie ohne sachliche Rechtfertigung auch verschuldete Fälle der Einstellung der Tätigkeit der Beklagten umfasst. Sie verstoße zudem gegen § 6 Abs 1 Z 9 und Abs 2 Z 1 KSchG.
Klausel 8: "Die Kündigung ist in jedem Falle schriftlich auszusprechen und an das mit der Betreuung und Verwaltung des Abonnements beauftragte Dienstleistungsunternehmen zu richten."
Dem Verbraucher kann nicht zugemutet werden, die gesamten Vertragsunterlagen (welche konkret?) durchzuforsten, um die Kündigung an den richtigen Dienstleistungsunternehmer zu richten, andernfalls diese nicht rechtswirksam erfolgt.
Klausel 9: "SPARGARANT verarbeitet und nutzt die Daten des Abonnenten zur Durchführung des Vertrages, zur Pflege der laufenden Kundenbeziehung und um Werbung für eigene Angebote zu übermitteln."
Klausel 10: "Darüber hinaus ermöglicht es SPARGARANT namhaften Unternehmen und Institutionen (z.B. aus den Branchen Wellness, Lotterie und Touristik) ihren Kunden im Rahmen der werblichen Ansprache Informationen und Angebote zukommen zu lassen."
Die Zustimmungserklärung muss die zu übermittelnde Datenarten, deren Empfänger und den Übermittlungszweck abschließend bezeichnen. Eine Klausel, welcher der Verbraucher im Wesentlichen nur entnehmen kann, dass Daten an Dritte weitergegeben werden, nicht aber, welche konkreten Daten welchen konkreten Dritten weitergegeben werden dürfen, ist unzulässig (RIS-Justiz RS0115216 [T 12]). Erweist sich eine Klausel betreffend die Weitergabe persönlicher Daten als intransparent, so vermag auch der in ihr enthaltene Hinweis auf das jederzeitige Widerrufsrecht daran nichts zu ändern (RIS-Justiz RS0111809[T6]). Bei der Koppelung der Einwilligung zu einer Verarbeitung vertragsunabhängiger personenbezogener Daten mit einem Vertragsabschluss ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Erteilung der Einwilligung nicht freiwillig erfolgt, wenn nicht im Einzelfall besondere Umstände für eine Freiwilligkeit der datenschutzrechtlichen Einwilligung sprechen (vgl RIS-Justiz RS0132251).
Klausel 11: "Änderungen, die Kündigung und die Aufhebung von Abonnementverträgen bedürfen der Schriftform. Preisanpassungen bleiben von diesem Formerfordernis unberührt."
Die Klausel verstößt gegen § 10 Abs 3 KSchG, wonach die Rechtswirksamkeit formloser Erklärungen des Unternehmers zum Nachteil des Verbrauchers vertraglich nicht ausgeschlossen werden kann. Nach dem Wortlaut der Klausel unterliegen nicht nur Kündigungen oder die Aufhebung von Abo-Verträgen, sondern auch "Änderungen" von Abo-Verträgen dem Formvorbehalt der Schriftlichkeit. Inwieweit "Änderungen" (welche?) ausschließlich nachteilige Rechtsfolgen für den Verbraucher auslösen, ist nicht erkennbar.
Da nach der Klausel auch unklar ist, was mit "Preisanpassungen" gemeint ist, ist die Klausel auch intransparent.
Klausel 12: "Für sämtliche Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien gilt Schweizer Recht."
Nach stRsp ist eine in AGB enthaltene Rechtswahlklausel bei Verbrauchergeschäften wegen Intransparenz missbräuchlich und daher nicht anzuwenden, wenn der Verbraucher nicht darauf hingewiesen wird, dass er sich nach Art 6 Abs 2 Rom I-VO auf den Schutz der zwingenden Bestimmungen des im Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts geltenden Rechts berufen kann (RIS-Justiz RS0131887).
Klausel 13: "Ausschließlicher Gerichtsstand ist 6440 Brunnen."
Die Klausel sieht eine nach § 14 KSchG unzulässige Gerichtsstandsvereinbarung vor, wonach gegen einen Verbraucher, der seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inhalt hat, gemäß Abs 1 eine Klage grundsätzlich nur bei dem Gericht eingebracht werden kann, in dessen Sprengel er seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat oder der Ort seiner Beschäftigung liegt. Nach Abs 3 leg. cit. ist eine Vereinbarung, mit der ein nach dem Gesetz gegebener Gerichtsstand für eine Klage des Verbrauchers gegen den Unternehmer ausgeschlossen wird, unwirksam. Da dies von der Klausel nicht berücksichtigt wird, verstößt diese gegen § 14 KSchG.
Klausel 14: "Die unwirksame Bestimmung wird von den Vertragsparteien einvernehmlich durch eine solche Bestimmung ersetzt, welche dem wirtschaftlichen Sinn und Zweck der unwirksamen Bedingung in rechtswirksamer Weise am nächsten kommt. Die vorstehende Regelung gilt entsprechend bei Regelungslücken."
Gegenständliche Ersetzungsklausel ist intransparent.
Klausel 15: "SPARGARANT behält sich zudem vor, diese AGBs zu ändern. Insbesondere gilt dies dann, wenn eine Änderung aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften oder richterlicher Entscheidungen erforderlich wird. Die Änderungen dieser AGBs werden dabei dem Abonnenten in Textform bekannt gegeben. Die Änderung wird im Verhältnis zum Abonnenten wirksam, sofern dieser nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Änderung unter Angabe von Name, Adresse und KundenNr. entweder per E-Mail oder schriftlich (Postweg oder Telefax) Widerspruch gegen die Änderung erhebt. Im Falle eines Widerspruchs gelten die bisherigen AGBs fort, mit der Maßgabe, dass an die Stelle einer auf Grund zwingender gesetzlicher Vorschriften unwirksamen Klausel die jeweils gesetzliche Regelung gilt. Auf das Widerspruchsrecht und die Folgen eines unterlassenen Widerspruchs wird der Teilnehmer bei Änderung der AGBs durch SPARGARANT gesondert hingewiesen."
Das im ersten Satz der Klausel der Spar Garant AG eingeräumte, unbeschränkte Leistungsänderungsrecht ist gröblich benachteiligend und lässt eine sachliche Rechtfertigung nicht erkennen, sodass dieser Satz gegen § 879 Abs 3 ABGB verstößt.
Bei konsumentenfeindlichster Auslegung beinhaltet die Klausel auch ein einseitiges Leistungsänderungrecht gemäß § 6 Abs 2 Z 3 KSchG, welches jedoch nur dann zulässig ist, wenn die Leistungsänderung für den Verbraucher zumutbar ist, insbesondere wenn sie geringfügig oder sachlich gerechtfertigt ist. Dies müsste außerdem im Einzelnen ausgehandelt werden, wofür die Aufnahme in die AGB nicht ausreicht. Auch diesen Erfordernissen wird die Klausel nicht gerecht.
Zudem ermöglicht die Klausel bei konsumentenfeindlichster Auslegung auch einseitige Entgelterhöhungen der in den AGB mitgeregelten Bezugsentgelte und verstößt daher gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG.
Zustimmungsfiktionen wie die vorliegende, laufen in der Praxis weitgehend auf eine Änderungsbefugnis des Unternehmers hinaus, sodass sich die Änderung der Hauptleistungspflichten an § 6 Abs 1 Z 5 KSchG zu orientieren haben.
Weiters Verstöße gegen § 6 Abs 2 Z 4 KSchG, § 864a ABGB und § 6 Abs 3 KSchG.
Der zweite Teil der Klausel verstößt auch gegen § 879 Abs 3 ABGB, da die Klausel keine Beschränkung erkennen lässt, die den Verbraucher vor dem Eintritt unangemessener Nachteile bei Änderungen des Vertrags mittels Zustimmungsfiktion schützen könnte. Sie lässt eine Änderung aller von der Spar Garant AG geschuldeten Leistungen, auch das vom Kunden zu entrichtende Entgelt zu, worin ein Verstoß gegen § 6 Abs 3 KSchG liegt.
Die Entscheidung ist rechtskräftig.
OLG Wien 05.06.2019, 15 R 16/19m
Volltextservice
Klagsvertreter: Dr. Stefan Langer, Rechtsanwalt in Wien
Anmerkung:
Verträge, die während eines vom Unternehmer eingeleiteten Anrufs im Zusammenhang mit Gewinnzusagen oder Wett- und Lotteriedienstleistungen ausgehandelt werden, sind ungültig. Auf diese Ungültigkeit des Vertrags kann sich nur der Verbraucher berufen. Der Verbraucher kann alle Zahlungen und Leistungen, die vom Unternehmer entgegen dieser Bestimmung angenommen wurden, zurückfordern. (§ 5b KSchG)
Einen Musterbrief zur Rückforderung finden Sie im Anhang.
