Interne Provisionen treiben Berater zu falschen Beratungen. Der BGH hat daher - unter der Bezeichnung "Kick-Back" - eine Judikatur entwickelt, wonach das Verschweigen solcher interner Provisionen dazu führt, dass die Anleger Schadenersatz verlangen können (sie-he dazu auch www.verbraucherrecht.at). Dies freilich nur dann, wenn der Anleger, wäre er richtig aufgeklärt worden, nicht investiert hätte. Diese Kausalität wird in Deutschland aber anders geprüft, als in Österreich.
In der deutschen Judikatur ist die sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" ein seit den 70er Jahren anerkanntes Rechtsinstitut zur Begründung der Kausalität eines schädigenden Verhaltens. Danach trifft denjenigen, der eine vertragliche Aufklärungs- oder Beratungspflicht verletzt hat, die Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, weil sich der Geschädigte über jeden Rat und Hinweis hinweggesetzt hätte (BGHZ 61,118). Insbesondere im Zusammenhang mit der hochaktuellen "Kick-back-Rechtsprechung" des Bundesgerichtshofes erlangte das Institut nun sein Revival.
Der Bundesgerichtshof prüft in den Fällen, in denen Banken oder Anlageberater und Vermittler pflichtwidrig nicht über dem Empfang oder die Höhe von Rück-vergütungen oder Innenprovisionen, sog. "Kick-back-Zahlungen, aufgeklärt haben zunächst nur das tatsächliche Vorliegen der behaupteten Aufklärungspflichtverletzung. Steht diese fest so streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige, also Bank oder Anlageberater, beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; BGH, Urteile vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10). In der Konsequenz statuiert die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung hier eine Beweislastumkehr zu Gunsten der Anleger.
Die österr. Judikatur geht dagegen davon aus, dass der Anleger beweisen muss, dass er bei korrekter Information die tatsächlich erworbenen Wertpapiere nicht erworben hätte (7 Ob 77/10i in ÖBA 2011/1724; 7 Ob 220/04k in ÖBA 2006/1319). Das wird in der Literatur zwar kritisiert, aber ist bislang Linie des OGH.
