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Irreführende Werbung mit Handy um null Euro

Der VKI hatte im Auftrag des Sozialministeriums die T-Mobile Austria GmbH (T-Mobile) geklagt. Im einzigen Punkt, der noch vom OGH zu entscheiden war, ging es um die Werbung eines Mobiltelefons um „0 Euro“ bzw „€ 0“. Für den OGH ist dies irreführend, weil das Mobiltelefon unter Berücksichtigung der Mindestvertragsdauer mindestens 240 EUR kostet.

T-Mobile bot Tarife für Mobiltelefone bei ansonsten identischen Leistungsparametern mit bzw ohne Mobiltelefon an („Mobile Gold“ und „Mobile Platin“ bzw „Mobile SIM Only Gold“ und „Mobile SIM Only Platin“). Bei den Tarifen mit inkludiertem Smartphone war die monatliche Grundgebühr jeweils 10 bis 15 EUR höher als bei der SIM Only-Variante desselben Tarifs. Die Mindestvertragsdauer betrug 24 Monate.

Der VKI argumentierte wie folgt: Da dieselben Tarifmodelle in der „SIM Only“- Variante ohne Hardware um monatlich 10 EUR billiger seien, zahle der Verbraucher für das Mobiltelefon tatsächlich nicht null EUR, sondern bei einer Mindestvertragsdauer von 24 Monaten zumindest 240 EUR.

T-Mobile brachte dagegen vor, dass Verbraucher:innen keine Geschenke erwarten, sondern dass sie davon ausgehen, dass der Werbende die Kosten an andere Stelle des Gesamtangebots berücksichtigte. Diese Auffassung teilte der OGH nicht:

UWG Anh Z 20 untersagt als Teil der sog schwarzen Liste die Beschreibung eines Produktes als „gratis“, „umsonst“, „kostenfrei“ oder ähnlich, obwohl der Umworbene weitergehende Kosten als die Kosten zu tragen hat, die im Rahmen des Eingehens auf die Geschäftspraktik und für die Abholung oder Lieferung der Ware unvermeidbar sind.

Gratisankündigungen werden durch die Bestimmung also nicht ausnahmslos verboten. Solange die Inanspruchnahme eines Angebots tatsächlich keine Kosten verursacht, steht es Unternehmern auch künftig frei, unter Beachtung der sonst geltenden lauterkeitsrechtlichen Schranken mit Aussagen zu werben, die auf die Unentgeltlichkeit hinweisen. Als „Kosten“ gelten dabei auch vergütungspflichtige Folgeverpflichtungen (zB kostenpflichtige Abonnements, Mitgliedschaften) oder – wie hier – entgeltliche Vertragsbindungen.

Der Unternehmer ist durch diesen Tatbestand der schwarzen Liste auch nicht grundsätzlich daran gehindert, gekoppelte Angebote und Gesamtangebote zu vertreiben (zB „buy two, get one free“), bei denen ein Teil als Gratisleistung beworben wird. In diesen Fällen wird der Unternehmer iaR eine Mischkalkulation vornehmen. Dies erfüllt den Tatbestand noch nicht, weil ansonsten Gratisangebote kaum möglich wären. Verboten sind aber„im Gesamtangebot versteckte Kosten“, wenn der Unternehmer bei einer Werbung für „kostenlose“ Zugaben oder Teilleistungen gleichzeitig den Preis für die Hauptware erhöht oder die Qualität der Hauptware absenkt, ohne dies kenntlich zu machen. Der Nachweis einer solchen Veränderung wird allerdings schwierig sein und lässt sich wohl nur durch eine konkrete Gegenüberstellung der verschiedenen Angebote führen.

Anhand des hier festgestellten Sachverhalts ist der Tatbestand des UWG Anh Z 20 allerdings verwirklicht, weil die Beklagte die in allen anderen Parametern identischen Telekommunikationstarife mit und ohne Hardware zu verschiedenen monatlichen Preisen anbietet, wodurch – wie der Kläger völlig richtig vorrechnet – das Mobiltelefon die Kund:innen daher unter Berücksichtigung der Mindestvertragsdauer mindestens 240 EUR kostet. Die Bewerbung des Mobiltelefons als „gratis“ ist unter diesen Umständen jedenfalls unzulässig.

OGH 16.12.2021, 4 Ob 102/21k

Klagsvertreter: Mag. Matthias Strohmayer, LL.M, Rechtsanwalt in Wien

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