Die Flix SE betreibt Fernbusverbindungen; sie bietet ihre Leistungen ua im Onlinevertrieb über die Website "flixbus.at" an. In der auf ihrer Website abrufbaren Maske für Onlinebuchungen ist die Eingabe einer E-Mailadresse obligatorisch. Unter dem Eingabefeld für die E-Mailadresse findet sich folgender Text:
„Wir nutzen Deine E-mail-Adresse, um Dir die Buchungsbestätigung sowie zusätzliche Angebote rund ums Reisen zu senden. Du kannst dem Erhalt dieser E-mails jederzeit kostenlos widersprechen. Sende hierfür eine E-mail an unsubscribe(at)flixbus.com .“
Der Benützer kann unmittelbar beim Buchungsvorgang von seinem „Opt-Out-Recht“ im Hinblick auf die Zusendung von Werbebotschaften keinen Gebrauch machen; er kann die Zusendung von Werbebotschaften nur dadurch verhindern, dass er ein separates Mail an die in der Maske angegebene Mail-Adresse versendet.
Das OLG gab der Unterlassungsklage des VKI statt:
Die Aktivlegitimation des Klägers für eine Verbandsklage wie die vorliegende, in der er Verstöße gegen die DSGVO releviert, ohne dass eine konkrete Verletzung von Datenschutzrechten einer betroffenen Person und ohne dass ein Auftrag einer solchen Person zur Klagsführung vorlegen würde, ist ausgehend von der Entscheidung des EuGH C-319/20 zu bejahen.
Die Formulierung, dass die Beklagte die E-Mail-Adresse des Kunden dazu nutzen werde, um ihm neben der Buchungsbestätigung auch Angebote „rund ums Reisen“ (auch von Dritten) zuzusenden und dass der Kunde dem (nur) durch das Senden einer E-Mail widerspreche könne, hat den Charakter einer Zustimmungserklärung, zumal dem Kunden klar sein muss, dass er der Zusendung von Werbe-E-Mails zustimmt, wenn er nicht aktiv tätig wird und eine E-Mail an die Beklagte sendet.
Die Klausel verstößt nach zutreffender Rechtsansicht des Klägers zunächst gegen § 107 Abs 2 TKG, weil keine rechtskonforme „vorherige Einwilligung“ der Kunden zur Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung eingeholt wird. Zwar normiert Art 95 DSGVO den Anwendungsvorrang der ePrivacy-Richtlinie und damit auch der Bestimmungen des TKG. Bei der Auslegung der Bestimmungen des TKG sind jedoch auch die Bestimmungen der DSGVO heranzuziehen. § 107 TKG regelt nur die Zusendung von Werbemails. Die Verarbeitung personenbezogener Daten geht jedoch weiter und erfasst etwa schon die Erhebung und Speicherung derselben, um eine Zusendung von Werbemails zu ermöglichen. Konkret verweist auch Erwägungsgrund 17 der ePrivacy-RL zum Verständnis des Begriffes einer Einwilligung ausdrücklich auf die Datenschutz-RL. Entsprechend der Legaldefinition in Art 4 Z 11 DSGVO muss eine Einwilligung freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und ausdrücklich (durch eine eindeutige bestätigende Handlung) erfolgen. Dies ist bei der gegenständlichen Klausel nicht der Fall.
Die Klausel verstößt weiters gegen § 107 Abs 3 Z 2 TKG. Nach dieser Bestimmung ist die vorherige Einwilligung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs 2 dann nicht notwendig, wenn diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt. Gegenständliche Klausel umfasst nicht nur die Zustimmung des Kunden zur Zusendung von Angeboten der Beklagten selbst, sondern auch Dritter. Darüber hinaus enthält sie auch keine Einschränkung auf ähnliche Produkte oder Dienstleistungen.
Ebenso zu bejahen ist ein Verstoß der Klausel gegen § 107 Abs 3 Z 3 TKG, erhält der Empfänger doch gerade nicht klar und deutlich die Möglichkeit, die in Rede stehenden Zusendungen bereits im Zeitpunkt der Datenerhebung bzw des Vertragsabschlusses problemlos abzulehnen. Der Kunde müsste dazu im Zuge des Buchungsvorgangs die Bestellmaske verlassen, um zunächst ein E-Mail mit dem Widerspruch gegen die Nutzung seiner Daten für elektronische Direktwerbung abzusenden.
Da sich nach Erlassung der erstinstanzlichen Entscheidung die anzuwendende Rechtslage geändert hat (mit 29.10.2021 trat das TKG 2021 in Kraft), hat eine Parallelprüfung nach altem und neuen Recht zu erfolgen. § 174 TKG 2021 entspricht inhaltlich § 107 TKG 2003, weshalb das beanstandete Verhalten der Beklagten auch nach neuer Rechtslage unzulässig ist.
Das Urteil ist rechtskräftig.
OLG Wien 31.8.2022, 5 R 168/20t
Klagsvertreter: Dr. Stefan Langer, Rechtsanwalt in Wien
