UPC hatte ihre AGB erst im Herbst 2010 - großteils zum Nachteil der KundInnen- geändert.
§ 25 Abs 3 TKG gewährt bei einseitigen verschlechternden Vertragsänderungen zwar ein kostenloses außerordentliches Kündigungsrecht, allerdings nutzt dieses nicht viel, wenn es keine Alternativen für die KundInnen gibt bzw. wenn ein Wechsel mit wesentlichen Kosten verbunden ist.
Der VKI mahnte außergerichtlich alle UPC-Gesellschaften ab und forderte sie zur Abgabe von strafbewehrten Unterlassungserklärungen auf. Die AGB waren bei allen ident. Beklagte im gegenständlichen Verfahren ist nur die UPC Telekabel Wien GmbH.
Eine ganze Reihe der UPC-AGB regelte die elektronische Zustellung von Rechnungen und Erklärungen des Unternehmens an die KundInnen.
Zu den wesentlichen Klauseln im Detail:
2. Fingierter Zugang bei elektronischer Zusendung von Erklärungen:
Die Information kann auch per E-Mail an die von Ihnen bekannt gegebene E-Mail-Adresse oder - falls Sie uns keine E-Mail-Adresse bekanntgegeben haben - an die von uns bei Vertragsabschluss über ein Internetprodukt zur Verfügung gestellte E-Mail-Adresse erfolgen. Wir weisen Sie im Zuge ihrer Bestellung nochmals darauf hin.
Das Gericht sah darin eine gemäß § 6 Abs 1 Z 3 KSchG unzulässige Zugangsfiktion. Zugang wird gemäß 3 862a ABGB angenommen, wenn die Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass nach regelmäßigen Umständen mit Kenntnisnahme gerechnet werden kann. Die von UPC paketmäßig zur Verfügung gestellte Email-Adresse befinde sich zwar im Machtbereich der KundInnen, es dürfe aber nicht davon ausgegangen werden, dass die KundInnen diese auch benutzen. Die Klausel fingiert zu Unrecht den Zugang auch aller nicht zugegangenen Erklärungen von UPC.
Die Entscheidung des OGH 2 Ob 108/07g, dass ein Email dann als zugegangen gilt, wenn sie in der Mailbox des Empfängers einlangt und gespeichert ist, und am Bildschirm angesehen und auch ausgedruckt werden kann, widerspricht dem nicht. Vielmehr müsse die Betonung auf der Mailbox "des Empfängers" liegen - was als "seine" Mailbox gilt, muss er bestimmen können, sonst ist mit Kenntnisnahme nicht zu rechnen. Die Informationen gemäß § 25 TKG (z.B. wesentliche AGB-Änderungen) sind in geeigneter Form zu übermitteln - ungeeignet wäre die Übermittlung an eine nicht von den KundInnen gewählte Email-Adresse.
3. Vertragsänderung durch Erklärungsfiktion:
Wir können mit Ihnen Änderungen der AGB und EB/ LB auch einvernehmlich vereinbaren. In diesem Fall senden wir Ihnen ein Angebot zur einvernehmlichen Vertragsänderung mindestens ein Monat vor Inkrafttreten der geplanten Änderungen in geeigneter Form (z.B. auch per E-Mail
wie in Punkt 5.1 der AGB angeführt) zu. Gleichzeitig informieren wir Sie über den Zeitpunkt des Inkrafttretens der geplanten Änderungen.
Unser Angebot zu den neuen bzw. geänderten AGB, EB /LB gilt als angenommen, wenn Sie nicht bis spätestens zum Inkrafttreten der geplanten Änderungen schriftlich widersprechen. Wir weisen Sie in unserem Angebot nochmals auf diese Frist hin sowie darauf, dass Ihr Stillschweigen bis zum Inkrafttreten der Änderung als Zustimmung zur Änderung gilt. Ihr Widerspruch stellt eine kostenlose Kündigung des Vertragsverhältnisses mit Wirksamkeit zum Inkrafttreten der Änderung dar.
Die Möglichkeit der "einvernehmlichen Vertragsänderung" las das Gericht in Zusammenhang mit der vorhergehenden Klausel und schon daher als gesetzwidrig. § 25 TKG sehe außerdem keine Form für die Erklärung des Widerspruchs vor, die Klausel sehe aber Schriftlichkeit dafür vor und dehne den § 25 TKG, der ohnehin schon eine Abweichung von allgemeinem Vertragsrecht vorsehe, unzulässig aus.
4. Fingierter Zugang bei elektronischer Zusendung von Erklärungen:
Wenn Sie uns über die Änderung Ihrer Anschrift oder E-Mail-Adresse nicht informieren, dann gelten Mitteilungen von uns an Ihre zuletzt bekannt gegebene Anschrift innerhalb von drei Werktagen ab Versanddatum als zugestellt.
Eine Mitteilung per E-Mail gilt mit dem Zeitpunkt als zugegangen, an dem diese unter gewöhnlichen Umständen unter der zuletzt bekannt gegebenen Email- Adresse abrufbar ist.
Auch bestehe ein Zusammenhang mit Klausel 2. Nach drei Tagen könne nicht mit Kenntnisnahme der Erklärung durch die EmpfängerInnen gerechnet werden.
5. Fingierter Zugang bei elektronischer Zusendung von Erklärungen:
Wichtig: Wir können Ihnen rechtlich bedeutsame Mitteilungen auch per Email an die von uns bei Vertragsabschluss zur Verfügung gestellte oder an die von Ihnen bekanntgegebene E-Mail-Adresse senden. Wir weisen Sie im Zusammenhang Ihrer Bestellung nochmals darauf hin. Sie sind daher verpflichtet, die von uns bei Vertragsabschluss zur Verfügung gestellte oder die von Ihnen bekanntgegebene E-Mail-Adresse in einem solchen Zustand zu halten, dass Sie E-Mails auch abrufen können. Nachteilige Folgen, die daraus resultieren, dass Sie Ihre E-Mails nicht abrufen können, ausgenommen auf Grund technischer Probleme, die wir zu vertreten haben, sind ausschließlich von Ihnen zu tragen.
Begründung wie zu Klausel 2.
6. Forderungsübertragung:
Sie können Ihren Vertrag oder einzelne Rechte und Pflichten aus Ihrem Vertrag nur mit unserer schriftlichen Zustimmung an Dritte übertragen.
Die rechtsgeschäftliche Zession von Verbraucheransprüchen setzt nur die Willenseinigung zwischen ZedentIn und ZessionarIn voraus, die Übertragung einzelner Rechte an die - gar schriftliche - Zustimmung der SchuldnerInnen zu knüpfen, bedeute einen erheblichen Nachteil für VerbraucherInnen, weshalb die Klausel gegen § 10 Abs 3 KSchG verstoße.
8. Gewährleistungseinschränkung durch Leistungsbeschreibung:
Ein ununterbrochener Betrieb kann nicht garantiert werden und ist nicht geschuldet. Wir sind jedoch immer bemüht, Störungen und Unterbrechungen so rasch, wie technisch und wirtschaftlich möglich, zu beheben. Auf Grund kurzfristiger Störungen und Unterbrechungen sind Sie nicht berechtigt, Ihre Entgeltzahlungen einzustellen oder zu mindern.
Der Hinweis auf das Bemühen suggeriert laut Gericht, dass rechtlich nur ein Bemühen im wirtschaftlichen Rahmen geschuldet wäre. Vielmehr ist aber vertraglich kein Bemühen, sondern die tatsächliche Leistungserbringung geschuldet. Die Umschreibung "kurzfristige Störungen und Unterbrechungen" sei außerdem intransparent.
9. Überwälzung der Kosten der Störungsbehebung auf den/die VerbraucherIn:
Werden wir auf Grund einer von Ihnen gemeldeten Störung tätig und stellt sich heraus, dass gar keine Störung vorliegt oder eine vorliegende Störung von Ihnen zu vertreten ist, dann sind wir berechtigt, den uns entstandenen Aufwand zu verrechnen.
Auch das Gericht qualifizierte die Klausel als vollkommen intransparent, weil sie offen lasse, aus welchen Faktoren sich der von den VerbraucherInnen zu ersetzende Aufwand zusammensetzt. Vor allem aus technischer Sicht bleibe weiters unbestimmt, wann eine Störung von den VerbraucherInnen zu vertreten ist. Drittens gelte das Bestimmtheitsgebot umso mehr, je weniger die verwendeten Tatbestandselemente von den VerbraucherInnen überprüft werden können und je größer der Spielraum der AGB-VerwenderInnen ist. Auch hier bleibe die Klausel in jeder Richtung offen, weil die VerbraucherInnen keinen Einblick in die Sphäre der Beklagten haben und regelmäßig nicht das nötige technische Wissen besitzen, um die Ursache der technischen Störung zu erkennen.
11-13. Haftungsausschlüsse:
Alle drei Klauseln wurden vom Gericht als gesetzwidrig beurteilt. Einerseits wegen intransparenter und in sich widersprüchlicher Regelungen, andererseits wegen der zu weitgehenden Ausschlüsse für Haftungen iSd § 6 Abs 1 Z 9 KSchG.
11. Wir haften nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit. Eine Haftung für leichte Fahrlässigkeit, ausgenommen Personenschäden, ist ausgeschlossen.
12. Wir haften jedenfalls nicht für die Folgen von Störungen oder Unterbrechungen, wenn diese auf Störungen und Unterbrechungen nach Punkt 7.3 dieser AGB oder auf leicht fahrlässiges Verhalten unsererseits zurückzuführen sind.
13. Haftungsausschluß für Missbrauch von Zugangsdaten:
Wir haften jedenfalls nicht für Schäden, die im Zusammenhang mit dem Missbrauch von Zugangsdaten oder Passwörtern entstehen, sofern sie nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruhen.
Das Gericht macht hier interessante Ausführung zur Haftung für den Missbrauch personenbezogener Daten: Der OGH hat in seiner E 4 Ob 179/02f. schon ausgesprochen, dass die Risikohaftung für Missbrauchsschäden nicht ungebührlich und ohne sachliche Rechtfertigung auf die VerbraucherInnen überwälzt werden darf.
Umso mehr muss dies nach Ansicht des HG Wien für Fälle gelten, in denen die VerwenderInnen von AGB ein Verschulden trifft. Im gegenständlichen Fall hätten VerbraucherInnen keine Möglichkeit, die einmal weiter gegebenen Daten vor fremdem Zugriff zu schützen. Nur die Beklagte könne Vorkehrungen für den Schutz der ihr anvertrauten Daten treffen. Es erscheint dem Gericht daher unsachgemäß, das Risiko für leichte Fahrlässigkeit entgegen allgemeiner gesetzlicher Regeln auf die VerbraucherInnen zu überwälzen. Auch in Anbetracht der Bedeutung, die der Gesetzgeber personenbezogenen Daten beimesse, müsse man bei der Aufbewahrung personenbezogener Daten besonders sorgfältig sein. Gerade in den Fällen, in denen VerbraucherInnen dem Machtbereich des Unternehmens besonders ausgeliefert sind, soll sich dieses nicht ohne sachlich einleuchtende Gründe freizeichnen können. Die Klausel verstoße daher gegen § 879 Abs 3 ABGB.
Die Klauseln 14 - 16 betreffen wieder die elektronische Rechnung bzw. die Online-Zustellung.
14. Elektronische Rechnung/Online Hinterlegung:
Sofern wir nichts anderes vereinbart haben, stellen wir Ihnen unsere Rechnungen auf elektronischem Wege zur Verfügung.
Dies erfolgt durch Hinterlegung der Rechnung in Ihrem online Kundenservice Bereich oder durch Zusendung der Rechnung per E-Mail. Über eine Hinterlegung der Rechnung im online Kundenservice Bereich informieren wir Sie per E-Mail. Sie sind verpflichtet, die Hinterlegung zu kontrollieren und, falls die Rechnung nicht abrufbar sein sollte, mit uns Kontakt aufzunehmen, um eine neuerliche elektronische Hinterlegung zu veranlassen.
Auch diese Klausel sei wieder im Kontext mit Klausel 2 zu lesen. Ein Online-Kunden-Service-Bereich entspreche bezüglich der Art des Zustellvorgangs einem Email-Account. Bezüglich der Gesetzwidrigkeit werde auf die Begründung zu Klausel 2 verwiesen.
Nach der Entscheidung des OGH 4 Ob 28/01y (es ging um die Zustellung von Kontoauszügen durch Hinterlegung bei der Bank) darf gemäß § 6 Abs 1 Z 3 KSchG das Risiko des Zugangs von Unternehmererklärungen nicht auf den Verbraucher abgewälzt werden, Dies sei aber insbesondere dann der Fall, wenn die VerbraucherInnen selbst für die Abholung sorgen müssen. Die zitierte Entscheidung sei also übertrag bar - während im einen Fall die KundInnen die Bank aufsuchen müssen, um den Kontoauszugsdrucker zu bedienen, müssen im gegenständlichen Fall die KundInnen für die Zustellung sorgen, indem sie erst die richtige Webadresse ausfindig machen, um dort die Rechnung abrufen zu können - noch schlimmer in den Fällen, in denen die KundInnen über keinen Internetanschluß verfügen.
Außerdem verschiebe die Klausel unzulässigerweise die Beweislast auf die VerbraucherInnen. Während im Normalfall AbsenderInnen den Zugang beweisen müssen verpflichtet die Klausel diese hier "die Hinterlegung zu kontrollieren" und die neuerliche Zustellung zu urgieren - d.h. der/die KonsumentIn muss beweisen, dass der Zugang nicht stattfand. Es liegt daher ein Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG vor.
15. Entgelt für Papierrechnung:
Für die Zusendung der Rechnung in Papierform können wir Ihnen pro Rechnung ein Entgelt entsprechend den Entgeltbestimmungen verrechnen.
Wenn Sie Ihren Vertrag vor dem 1.11.2010 mit uns abgeschlossen haben und Ihre Rechnung in Papierform zugesendet bekommen, dann sind wir berechtigt, Ihnen ab 1.1.2011 pro Rechnung ein Entgelt entsprechend der Entgeltbestimmungen zu verrechnen.
Klare Worte fand das Gericht zur umstrittenen Papierrechnung, bzw. deren gesonderten Verrechnung (der VKI hat gegen ähnliche Klauseln in den Verträgen mehrerer Mobilfunkunternehmen ebenfalls Klage eingebracht). Die Ausstellung der Rechnung ist eine vertragliche Nebenpflicht und Voraussetzung für die Fälligstellung. § 100 TKG gebe den TeilnehmerInnen das Recht, einen kostenlosen Einzelentgeltnachweis zu bekommen, umso mehr müsse das für die Rechnung ohne EGN gelten. Das Unternehmen erspare sich durch die elektronische Übermittlung Arbeit und kosten, die KundInnen seien dagegen genötigt, eine zusätzliche Empfangsstelle regelmäßig auf Eingänge zu prüfen. Die Klausel sei daher auch gröblich benachteiligend.
16. Zugangsregelung:
Elektronische Rechnung: Die Entgelte werden mit dem Tag zur Zahlung fällig, an dem die Rechnung in Ihrem Online-Kundenservicebereich hinterlegt bzw. Ihnen bei E-Mail zugesendet wurde und unter gewöhnlichen Umständen abrufbar ist.
Hier wird auf die Ausführungen zu Klausel 14 verwiesen.
Sehr erfreulich ist das Urteil bezüglich der Klausel, die die Einwendungen gegen Rechnungen regelt. Die beanstandete Klausel wird in fast identer Form von nahezu allen Betreibern verwendet. Sie suggeriert, dass KundInnen, die ihre Einwände nicht rechtzeitig gerichtlich geltend machen, ihre Ansprüche verlieren:
18. Rechnungseinwendungen:
Sollten Sie Einwände gegen Ihre Rechnung haben, müssen Sie diese Einwände schriftlich binnen vier Wochen nach Rechnungszugang bei uns geltend machen. Die Unterlassung von Einwendungen innerhalb dieser Frist gilt als Anerkennung der Rechnung. Wir weisen Sie auf der Rechnung nochmals auf diese Frist und die Rechtsfolgen bei Verstreichen der Frist hin (....)
Wenn wir in unserer Stellungnahme Ihren rechtzeitig eingebrachten Rechnungseinwand endgültig als unbegründet ablehnen, dann können Sie
a. innerhalb von einem Monat nach Erhalt unserer Stellungnahme die Rundfunk- und Telekom-Regulierungs-GmbH (RTR) zur Streitschlichtung gemäß § 122 TKG 2003 anrufen oder
b. innerhalb von sechs Monaten nach Erhalt unserer Stellungnahme den
Rechtsweg bestreiten. Wenn Sie ein RTR Streitschlichtungsverfahren führen, dann wird diese Frist um die Dauer des RTR Streitschlichtungsverfahrens verlängert.
Wenn Sie diese Fristen versäumen, dann verlieren Sie Ihr Recht auf Geltendmachung weiterer Einwendungen und unsere Forderung gilt als von Ihnen anerkannt.
Wir weisen Sie in unserer Stellungnahme nochmals auf diese Frist und die Rechtsfolgen bei Verstreichen dieser Frist hin.
Das Gericht folgte der Ansicht des VKI, dass die Klausel die wahre Rechtslage verschleiert und damit intransparent ist. Wie der OGH in einer verstärkten Senatsentscheidung zu 1 Ob 27/01d ausgesprochen hat, kommt dem durch eine fristgerechte Reklamation bewirkten Saldoanerkenntnis in der Regel nur deklarative Wirkung zu. Ein konstitutives Anerkenntnis wäre nur dann anzunehmen, wenn damit im konkreten Fall tatsächlich ein ernstlicher Streit beigelegt werden wollte. Da es sich beim deklarativen Anerkenntnis wie hier um eine bloße Wissenserklärung handelt, steht den Betroffenen jederzeit der Rechtsweg offen, was die Klausel aber eben verschweigt.
Klauseln 19 - 20, Verwendung von Nutzerdaten:
Beide Klauseln schienen dem Gericht zu unbestimmt und intransparent, die Verwendung der Nutzerdaten wäre daher nicht zulässig.
19. Sie sind damit einverstanden, dass wir Ihre Stamm-, Verkehrs- und sonstige personenbezogenen Daten zum Zweck der Bereitstellung von Diensten mit Zusatznutzen, zur Legung von bedarfsgerechten Anboten an Sie, zur Erstellung von Bedarfsanalysen sowie zur Verbesserung unserer Produkte verwenden.
Sie können diese Zustimmung jederzeit schriftlich, mittels Telefax oder E-Mail
uns gegenüber widerrufen.
20. Sie sind damit einverstanden, dass wir Ihre Stammdaten und Ihr Geburtsdatum für Bonitätsauskünfte an gesetzlich dazu befugte Kreditschutzverbände, Kreditinstitute und Auskunfteien übermitteln. Sie können diese Zustimmung jederzeit schriftlich, mittels Telefax oder E-Mail uns gegenüber widerrufen.
21. Haftungsausschluß für Missbrauch von Zugangsdaten:
Sofern wir nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig die uns obliegende Sorgfalt außer Acht lassen, ist die Geltendmachung von Schäden die aus widerrechtlichem Zugriff auf Ihre gespeicherten Daten resultieren, ausgeschlossen.
Verweis auf die Begründung zu Klausel 13.
Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig.
HG Wien 26.5.2011, 19 Cg 7/11t
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Klagevertreter: Dr.Stefan Langer, RA in Wien
