Die Gerichte untersagten die Verwendung der folgenden (und sinngleicher) Klauseln:
1) (4 zu0) Im Sinne einer gerechten Benutzung gegenüber anderen Teilnehmern und um die Dienstequalität im One-Netz nicht zu beeinträchtigen, verpflichtet sich der Teilnehmer keinen unfairen Gebrauch - im Sinne eines vom üblichen Telefonieverhalten eines Mobilfunkanschlusses seiner Art nach grob abweichenden Nutzungsverhaltens - von Sprachtelefonie zu machen.
Bei einem Verstoß gegen diese Regelung wird der Teilnehmer von One in geeigneter Weise verwarnt.
Bei Andauern der missbräuchlichen Verwendung steht One das Recht einer außerordentlichen Kündigung gemäß Punkt 1.9 AGB zu.
Das OLG zitiert in seiner Entscheidung ausführlich Judikatur zum Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG.
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen müssen etwa so gestaltet sein, dass der Verbraucher durch ihre Lektüre klare und verlässliche Auskunft über seine Rechtsposition erhält. Maßstab für die Transparenz sei der für die jeweilige Vertragsart typische Durchschnittskunde.
Die vorliegende Klausel lasse bei ihrer - im Verbandsprozess üblichen - kundenfeindlichsten Auslegung auch nach Ansicht des OLG den Verbraucher darüber im Unklaren, unter welchen Voraussetzungen ein "unfairer Gebrauch - im Sinne eines vom üblichen Telefonieverhaltens seiner Art nach grob abweichenden Nutzungsverhaltens" von Sprachtelefonie vorliegt und werde daher dem Bestimmtheitsgebot des § 6 Abs 3 KSchG nicht gerecht. Der Zusatz, der Kunde würde bei Andauern einer missbräuchlichen Verwendung "in geeigneter Weise" verwarnt, ändere daran nichts, weil dieser Begriff wieder unklar sei.
Im außergerichtlichen Abmahnverfahren hatte der VKI mit einem Verstoß gegen § 6 Abs 2 Z 3 KSchG argumentiert, d.h. dass sich One mit der "Fair use"- Klausel ein späteres Leistungsänderungsrecht vorbehalte. (An dieser Stelle sei erwähnt, dass de facto im Regelfall von den Mobilfunkanbietern kein echtes fair use, wie man es bei Breitbandinternet-Anbietern kennt, angeboten wird. Meist wird unter dem Marketing-begriff "fair use" eine gewisse fixe Freiminuten-Anzahl inkludiert, bei deren Überschreiten man einen bestimmten Minutenpreis zahlt.)
Nach dem KSchG wäre eine nicht bloß geringfügige Leistungsänderung mit dem Verbraucher individuell auszuverhandeln. Das OLG Wien wirft in der gegenständlichen Entscheidung die Frage auf, ob die §§ 25 Abs 2 und Abs 3 TKG dem Betreiber eine einseitige Entgelt- oder/und Leistungsänderung ermöglichen, ohne dass die dafür relevanten Bestimmungen des KSchG zur Anwendung kommen (weil etwa das TKG eine lex specialis zum KSchG wäre).
Diese Frage hat der OGH in einem anderen Verbandsverfahren gegen unzulässige AGB (VKI/Hutchison, 4 Ob 227/06w) ebenso aufgeworfen, wie offen gelassen.
Hier, kommt das OLG zum Schluss, habe sich die Beklagte letzlich für den Fall eines missbräuchlichen Telefonievehaltens ein außerordentliches Kündigunsrecht eingeräumt, d.h. ein vertragliches Gestaltungsrecht, dessen Geltendmachung von § 25 TKG nicht erfasst würde. Insoweit irre die Beklagte, wenn sie meine, direkt aufgrund des § 25 TKG zu jeglicher Vertragsänderung berechtigt zu sein.
2. Beide Vertragspartner sind zur jederzeitigen und fristlosen schriftlichen (ausschließlich per Post oder Fax) Beendigung bzw. ist ONE vorab unter entsprechender Benachrichtigung des Kunden auch zur Sperre des gesamten Diensteangebotes oder einzelner Dienste berechtigt, wenn eine Fortführung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund unzumutbar wäre. Dies ist insbesondere der Fall, wenn
- der Kunde nach erfolgter Mahnung unter Androhung der Sperre des Diensteangebots mit der Bezahlung von Kommunikationsdienstleistungen mehr als 2 weitere Wochen in Verzug ist;
- die Vorauszahlung gemäß Punkt I.5. nicht innerhalb einer Frist von 2 Wochen erbracht wird;
- der Kunde gegen eine wesentliche Bestimmung dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstößt;
Soweit die Klausel beiden Vertragspartnern das Recht zur vorzeitigen Auflösung des Vertrages aus wichtigem Grund einräumt, entspricht sie dem Gesetz, weil ein solches Kündigungsrecht jedem Dauerschuldverhältnis immanent ist.
Hier wurde jedoch beanstandet, dass die Klausel der Beklagten bei Vorliegen wichtiger Gründe (die ihrerseits wieder intransparent formuliert sind) nicht bloß die Auflösung des Vertrages, sondern eine einseitige Sperre ihres Diensteangebotes ermögliche, während der Kunde an den Vertrag gebunden bleibt (und weiterhin zahlt).
Das OLG führt aus, dass eine Vertragsanpassung aus wichtigem Grund im Gegensatz zur Vertragsauflösung dem Gesetz nicht als allgemeiner, auf jegliche Schuldverhältnisse anzuwendender Grundsatz zu entnehmen ist, sondern im Vertrag zu vereinbaren ist. Die Beklagte, die meint, die Klausel gebe nur geltendes Recht wieder, irre.
Die Klausel ist daher, wie die erste Instanz ausgeführt hat, gröblich benachteiligend, weil die schlechtere Rechtsposition des Kunden nicht sachlich gerechtfertigt werden kann.
Der Kunde könne nicht beurteilen, wann ihm die Sperre, und wann die Vertragsauflösung drohe, weil in der Klausel die maßgeblichen Gründe nur beispielhaft aufgezählt würden. Sie verstoße daher nach Ansicht der Gerichte zusätzlich gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG.
Das Erstgericht hatte das Argument der Beklagten, die Sperrmöglichkeit, die die Klausel vorsehe, sei ihr ohnehin aufgrund des § 70 TKG gestattet, verworfen, weil § 70 TKG nur eine (teilweise) Sperre für den Fall ermögliche, dass der Kunde nicht zahle, das heißt dass in einem solchen Fall kein Vertragspartner seine Leistung erbringt. Daraus könne man aber nach Ansicht das HG Wien nicht schließen, dass der Betreiber nach § 70 TKG vorgehen und gleichzeitig die weitere Bezahlung der Grundentgelte bis zum Ende der Mindestvertragsdauer fordern könne. Das Berufungsgericht meinte dazu nur, dass das in § 70 TKG vorgesehene Recht zur Diensteunterbrechung oder -abschaltung an der Unbestimmtheit der Klausel im Lichte des § 6 Abs 3 KSchG jedenfalls nichts ändere.
3. Sollte ONE aus wichtigem Grund das Vertragsverhältnis auflösen oder endet das Vertragsverhältnis auf ausdrücklichen Wunsch des Kunden vor Ablauf einer vereinbarten Mindestvertragsdauer, so ist ONE berechtigt, etwaige noch ausstehende monatliche Grundentgelte bis zum Ablauf der vereinbarten Mindestvertragsdauer fällig zu stellen und zu verrechnen.
Das OLG schloss sich der Ansicht des Erstgerichts an, das diese Klausel als sittenwidrig iSd § 879 Abs 3 ABGB qualifiziert hatte, obwohl sie durchaus auch auf zulässige Kündigungen angewendet werden könne. Hier sei es aber möglich, dem Kunden die restlichen Grundentgelte zu verrechnen, auch wenn der Vertrag zwar auf dessen Wunsch, aber aus Verschulden des Betreibers (zb wenn dieser seine Leistung nicht erbringt) vorzeitig aufgelöst werde. Die Beklagte habe keine sachliche Rechtfertigung für ein solches Vorgehen aufzeigen können, weshalb die Klausel gröblich benachteiligend sei.
4. (AGB:)…Sollte eine Mindestvertragsdauer vereinbart sein, so ist der Kunde nicht berechtigt, den Vertrag vor Ablauf dieser Dauer ordentlich zu kündigen. (Antragsformular:) 24 Monate Mindestvertragsdauer im Zusammenhang mit dem Erwerb eines preisgestützten Endgerätes.
Damit verzichte der Verbraucher für 2 Jahre auf sein ordentliches Kündigungsrecht, der Betreiber dagegen behält sich in den AGB ein monatliches ordentliches Kündigungsrecht vor.
Das Erstgericht wertete die Klausel aus diesem Grund als gröblich benachteiligend und untersagte ihre Verwendung. Die Zulässigkeit einer Mindestvertragsdauer sei in der hier nicht gegenständlichen Entscheidung des OGH zu 6 Ob 69/05y unter dem Gesichtspunkt des § 15 KSchG behandelt worden.
Die 24-monatige Bindung des Kunden stehe hier vielmehr in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des Betreibers, der zwar unter Einhaltung einer Frist, aber doch jederzeit kündigen könne. Zu bedenken sei, dass die kurzfristige Beendigung des Vertragsverhältnisses für den Verbraucher, der zu einem anderen Anbieter wechselt, doch mit Kosten (Nummernmitnahme u.ä.) und Mühen verbunden sei.
Demgegenüber setzte das OLG es als allgemein bekannt voraus, dass mit dem Abschluss von Mobilfunkverträgen für den Betreiber regelmäßig Aufwendungen, wie Bonitätsprüfung, Mail-box-Einrichtung oder Provisionszahlungen an Vermittler einhergehen. Außerdem seien vertragliche Mindestbindungen gerade bei besonders günstigen Tarifen in der Mobilfunkbranche üblich.
Der OGH habe sich in seiner Entscheidung 3 Ob 121/06z mit der Frage der Zulässigkeit einer 10jährigen Mietdauer einer Telekommunikationsanlage auch unter dem Gesichtspunkt des § 6 Abs 1 Z 1 KSchG befasst und die lange Vertragsdauer auch im Verbrauchergeschäft bejaht.
Daraus leitet das OLG nun ab, dass eine längere Bindungsdauer auch gegenüber Verbrauchern zulässig ist, wenn der Unternehmer sein unternehmerisches Risiko durch eine sachgerechte Kalkulation rechtfertigen kann, zumal ihm auch ein angemessener Gewinn ermöglicht werden müsse.
Eine gröbliche Benachteiligung des Vertragspartners liege nicht vor, wenn der Anbieter seinen Kunden eine vertragliche Altrnative bietet, bei deren Wahl die Übernahme eines höheren wirtschaftlichen Risikos (Hervorhebung durch die Verfasserin) durch den Anbieter mit einem höheren Preis abgegolten wird, weil es diesfalls an der von § 879 Abs 3 ABGB verpönten, "verdünnten Willensfreiheit" und einer besonders gravierenden Ungleichgewichtslage in vertraglich festgelegten Rechtspositionen mangle.
Die Kunden der Beklagten könnten mit dieser auch Verträge ohne Mindestbindung abschließen, wenn sie ein Endgerät ohne Subvention erwerben. Die Klausel verstoße daher weder gegen § 879 Abs 3 ABGB noch gegen § 6 Abs 1 Z 1 KSchG.
Das OLG setzte sich nicht mit dem Argument auseinander, dass die Benachteiligung in der ungleichen Rechtsposition der Vertragspartner liege, weil der Betreiber jederzeit, der Verbraucher aber nur nach Ablauf der 24monatigen Vertragslaufzeit kündigen kann.
Die Übertragbarkeit der Entscheidung zu einem Miet- und Wartungsvertrag für eine Telekommunikationsanlage ist unserer Ansicht nach zweifelhaft. Im erwähnten Verfahren hatten die Gerichte festgestellt, dass es für gebrauchte TK- Anlagen keinen Mark gebe, allenfalls nur kurzfristig benutzte Anlagen als "Ersatzteillager"dienten, ansonsten die Entsorgung auf Kosten der Anbieterin vorgenommen werde. Unabhängig vom Anschaffungspreise (die dort Beklagte hatte vorgebracht, dass so eine Anlage 300.000 Euro kosten könne) rentiere sich für die TK-Vermieterin bei einem 120monatigen Kündigungsverzicht des Kunden die Anlage erst ab dem 79.Monat, d.h. ab ca 6 1/2 Jahren. Die dort Beklagte hatte außerdem noch vorgebracht, dass sie die Entsorgunskosten zu tragen habe, Ausfälle wegen der Uneinbringlichkeit von Forderungen, die Kosten einer Ersatzbeschaffung im Fall der nicht vom Kunden verschuldeten Zerstörung, und die bei einer Anlagenmiete höheren Verwaltungskosten. Dafür hatte der Verbraucher den Vorteil, dass durch die Mietvariante der TK-Anlage das Risiko des Wertverlusts und die Entsorgungskosten vollständig auf den Unternehmer überwälzt wurden, und er zudem mehrere Vertragsvarianten zur Wahl hatten (d.h. es wurden Verträge mit kürzeren als 10jährigen Vertragsverzichten angeboten), wofür er als Ausgleich für die lange Bindung eine entsprechend niedrigere Miete zahlen musste.
Demgegenüber sind hier die Kosten des Mobilfunkbetreibers äußerst gering, er trägt kein vergleichbares Risiko wie im Fall der Vermietung einer teuren Telekommunikationsanlage. Abgesehen von den Fällen, wo der Verbraucher ein preisgestütztes Handy erwirbt, hat er keinen dem Mieter der TK-Anlage vergleichbaren Nutzen, etwa im Sinne einer Überwälzung eines höheren wirtschaftlichen Risikos, das durch einen entsprechend höheren Preis abgegolten wird.
Die Kosten, die dem Anbieter beim Mobilfunkvertrag entstehen, etwa für die Bonitätsprüfung, Mail-box-Einrichtung oder Provisionszahlungen an Vermittler, sind wohl bei jedem Vertrag gleich hoch, egal welche Tarifvariante der Verbraucher wählt oder ob er ein preisgestütztes Endgerät erwirbt oder nicht.
Das Gericht führt selbst aus, dass vertragliche Mindestbindungen gerade bei besonders günstigen Tarifen in der Mobilfunkbranche üblich seien. Die Höhe der monatlichen Grundgebühr und der Gesprächskosten hing allerdings im Mobilfunkbereich bisher nie von der Vertragslaufzeit ab.
Die Mindestvertragsbindung hängt zumeist davon ab, ob der Kunde ein preisgestütztes Handy (wobei für teurere Geräte üblicherweise eine Aufzahlung zu leisten ist) erhält oder nicht. Auch wenn er sich für einen Vertrag ohne preisgestütztes Endgerät entscheidet, zahlt er keine geringere Grundgebühr oder Gesprächsgebühren.
Die Überlassung des Endgerätes an den Kunden hat für den Betreiber den Nutzen, dass dieser an ihn gebunden ist, weil die Endgeräte üblicherweise gesperrt sind, und eine Entsperrung nur gegen Zahlung der Entsperrgebühr vorgenommen wird. Die Überlassung des Gerätes wird sich für den Unternehmer durch die monatliche Grundgebühr schon in wenigen Monaten rentieren, zusätzlich lukriert er einen Gewinn zumindest durch die Gesprächsgebühren und uU kostenpflichtige Serviceleistungen.
Im Gegensatz zu TK-Anlagen gibt es einen Gebrauchtmarkt für Mobiltelefone.
Im Gegensatz zur Entscheidung 3 Ob 121/06z kann im gegenständlichen Fall keine Rede davon sein, dass der Mobilfunkanbieter seinen Kunden eine "vertragliche Altrnative biete, bei deren Wahl die Übernahme eines höheren wirtschaftlichen Risikos durch den Anbieter mit einem höheren Preis abgegolten wird", weil schon kein höheres wirtschaftliches Risiko auf den Betreiber überwälzt wird.
Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig.
OLG Wien vom 27.2.2008, 3 R 151/07h
HG Wien vom 25.9.2007, 19 Cg 102/07g
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Klagsvertreter: Dr.Stefan Langer, RA in Wien
