Der beklagte Werkbesteller ist Eigentümer eines Wohnhauses, das mit einem Personenaufzug ausgestattet werden sollte. Die klagende Werkunternehmerin bot eine Aufzugsanlage an; diese "überzeugt durch einen flüsterleisen, vibrationsfreien und energiesparenden Aufzugsbetrieb". Als bauseitige Vorleistung wurde die Errichtung des Aufzugsschachtes nach örtlichen Bauvorschriften, gültigen Normen und den Bauangaben der Werkunternehmerin verlangt; der Schacht sei "staubfrei und patschokiert" zu übergeben. Sonst wurde nichts über die notwendigen Eigenschaften des Liftschachtes besprochen; insbesondere wurde noch keine bestimmte ÖNORM genannt. Die von der Klägerin verlangten "bauseitigen Vorleistungen" wurden nach Übermittlung und Freigabe des Freigabeplans über Veranlassung des Beklagten umgesetzt.
Nachdem die Klägerin den Aufzug eingebaut hatte, stellte sich heraus, dass die Anforderungen an den maximalen Anlagengeräuschpegel haustechnischer Anlagen gemäß ÖNORM B 8115-2 nicht erfüllt wurden. Die Aufzugsanlage selbst entspricht den im Angebot der Klägerin angegebenen technischen Daten.
Die Klägerin begehrte den offenen Teil des Werklohns. Die Klägerin bestritt nicht, dass es beim Aufzugsbetrieb zu einer Überschreitung des in der genannten ÖNORM festgelegten Geräuschpegels in den Wohnungen kommt und somit von einem "flüsterleisen" Aufzugsbetrieb keine Rede sein kann. Die Ursache dafür sieht sie ganz allgemein in einer "Untauglichkeit des Liftschachts".
§ 1168a ABGB hat den Zweck, das Risiko des "Misslingens" oder "Zugrundegehens" eines Werks - aber auch einer Unbrauchbarkeit oder minderen Brauchbarkeit im Hinblick auf die vertraglich angestrebte Funktion - nach als sachlich gerechtfertigt angesehenen Kriterien auf die Parteien des Werkvertrags zu verteilen. Führt eine Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffs oder dessen unrichtige Anweisung zum Misslingen, hat grundsätzlich er selbst die damit verbundenen Nachteile zu tragen und den Werklohn zu zahlen. Anderes gilt (nur) dann, wenn die Untauglichkeit des Stoffs oder die unrichtige Anweisung für den Unternehmer "offenbar" ist und der Unternehmer trotzdem vor diesem Risiko nicht gewarnt und die Arbeit in Angriff genommen hat; dann ist er für den aus dieser Unterlassung resultierenden Schaden verantwortlich.
Nicht als "Anweisung" iSd § 1168a Satz 3 ABGB ist es regelmäßig anzusehen, wenn der Besteller eine vom Unternehmer angebotene Art der Werkerstellung - oder eine von mehreren angebotenen Ausführungsvarianten - akzeptiert und durch die Annahme des unternehmerischen Offerts diesen "anweist", das Werk in der angebotenen Weise herzustellen; bleibt der zugesagte Erfolg aus, weil die angebotene Ausführungsart etwa doch nicht tauglich war, treten die Rechtsfolgen der Gewährleistung - bzw des Schadenersatzes nach § 933a ABGB - ein.
Entsprechendes muss für jene Fälle gelten, in denen der vom Besteller beigestellte Stoff - dazu gehören etwa das bereits vorhandene Bauwerk oder Vorarbeiten anderer Professionisten, auf denen der Unternehmer aufzubauen hat - nach den Vorgaben des Unternehmers hergestellt oder aufbereitet wurde. Dann übernimmt der Unternehmer eben regelmäßig vertraglich auch das Risiko, dass der angestrebte Erfolg aufgrund fehlerhafter oder unzureichender Vorgaben nicht eintritt und hat dafür gewährleistungsrechtlich einzustehen, ohne dass sich die Frage nach einer Warnpflicht oder deren Verletzung - sowie den damit verbundenen rein schadenersatzrechtlichen Konsequenzen - stellt.
Eine derartige Konstellation liegt hier vor: Die Klägerin hat dem Beklagten einen "flüsterleisen" Aufzugsbetrieb für den Fall zugesagt, dass ein den Schallschutzbestimmungen der ÖNORM B 8115 entsprechender Aufzugsschacht (staubfrei und patschokiert) bereitgestellt wird. Diesen Vorgaben ist der Beklagte nachgekommen. Weitere Vorgaben hat die Klägerin dem Beklagten nicht gemacht, weshalb letzterer auch keinen Anlass dazu hatte, über die allfällige Notwendigkeit derartiger Maßnahmen nachzudenken.
Da es der Klägerin nicht gelungen ist, die zugesagte Qualität herzustellen, und sie zudem weitere Verbesserungsversuche ablehnt, war der Beklagte berechtigt, wegen des nicht nur geringfügigen Mangels die Wandlung des Vertrags gemäß § 932 Abs 4 ABGB zu fordern. Mit Aufhebung des Vertrags fällt jeglicher Werklohnanspruch weg.
OGH 20.12.2018, 1 Ob 132/18w
