Das ADSL-Paket "AOnline Speed plus" des Klägers beinhaltete ein Download-Volumen von 1 GB pro Monat. Der Leistungsbeschreibung der Telekom ist zu entnehmen, dass unter Download die Datenübertragung bei einer Internetverbindung von einem Server/PC auf das lokale Endgerät des Kunden, unabhängig davon, ob die Daten auf dem Endgerät abgespeichert werden oder nicht. Um das Downloadvolumen eines Benutzers zu bestimmen, zählt die Telekom sämtliche Datenpakete, die ihr Netz in Richtung des Endbenutzers verlassen, allerdings ohne Unterschied, ob die Datenpakete vom Endbenutzer angefordert wurden oder von einem Dritten an den Endbenutzer geschickt wurden.
Nachdem das Downloadvolumen Klägers offenbar überschritten wurde, zog die Beklagte im Rahmen des Einzugsverfahrens € 1.509,48 vom Konto des Klägers ein. Dieser klagte wiederum auf Rückzahlung des Betrages, da die Telekom nicht im Stande war zu belegen, welcher Traffic tatsächlich von ihm verursacht wurde bzw welcher Traffic durch Dritte - etwa aufgrund sogn Portscans oder Ping-Attacken - entstanden war.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, das HG Wien als Berufungsgericht gab dem Klagebegehren jedoch vollinhaltlich statt.
Bei dem Recht des Kunden auf Abruf der Providerleistungen handelt es sich nach Ansicht des HG Wien um ein Gestaltungsrecht, das durch den Realakt der konkreten Inanspruchnahme ausgeübt wird. Bei Traffic der etwa durch Portscans oder Ping-Attacken verursacht wird fehlt es folglich an den Realakten des Nutzers, so dass hierfür keine Entgeltverpflichtung entstehen könne. Eine Trennung des Traffic in vom Nutzer angeforderten bzw nicht angeforderten konnte die Telekom nicht vornehmen.
Selbst wenn man davon ausginge, dass sämtlicher zum Endnutzer gelangender Traffic als entgeltpflichtiges Downloadvolumen zu betrachten sei, wäre eine solche vertraglichen Regelung als sittenwidrig iSd § 879 Abs 1 ABGB zu betrachten, auch wenn § 879 Abs 3 ABGB wegen Qualifizierung des Entgelts als Hauptleistungspflicht nicht anwendbar wäre.
Nach der Judikatur zu Risikotragung (vgl RdW 2000/576), kann auch eine Bank das Risiko, das im Einsatz komplizierter Geräte und der Technik liegt, nicht ohne Verschulden des Kunden auf diesen abwälzen, da diese Risikoverschiebung nur durch die Machtposition des stärkeren Vertragspartners begründet sei und kein gewichtiger Verursachungsbeitrag des Kunden vorliege. Nichts anderes gelte für die Vereinbarung eines Entgelts für vom Kunden nicht beeinflussbares Downloadvolumen.
HG Wien 31.8.2005, 50 R 77/05p
Klagevertreter: MMag. Dr. Johannes Neumayer, RA in Wien
