Die Spar Garant AG ist Herausgeberin des Magazins "winando". Im monatlich erscheinenden Magazin "winando" wird den Kunden eine Übersicht über diverse Gewinnspiele geboten und es diesen damit ermöglicht, an den Gewinnspielen teilzunehmen. Dabei muss der Kunde selbst aktiv werden, indem er die Gewinnspiele (Rätsel und Knobelfragen) selbst löst und die Lösungsbogen an die Spar Garant AG sendet, die diese sodann an die jeweiligen Gewinnspielanbieter bzw. -veranstalter des Gewinnspieles weiterleitet.
Folgende Klauseln, die die Spar Garant AG im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern verwendet, hat das HG Wien für unzulässig erklärt:
Klausel 1: "Der Abonnent, der (z.B. im Rahmen von Gewinnspielen, Internetwettbewerben etc.) eigene Inhalte (z.B. Fotos, Texte etc.) an SPARGARANT einsendet, erklärt sich durch die Einsendung damit einverstanden, dass die eingesandten Inhalte honorarfrei im Internet und im Printbereich vervielfältigt, verbreitet und öffentlich wiedergegeben werden."
Die Klausel verstößt - wie das HG Wien ausführte - gegen § 879 Abs 3 ABGB, weil der Spar Garant AG ohne sachliche Rechtfertigung eine uneingeschränkte Erlaubnis erteilt wird, die von den Verbrauchern eingesendeten Inhalte sowohl im Internet als auch im Printbereich unbeschränkt zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich wieder zu geben.
Das HG Wien beurteilte die Klausel zudem als intransparent im Sinne des § 6 Abs 3 KSchG, da für den Konsumenten nicht erkennbar ist, welche Tragweite seine Zustimmung hat und auf welche Weise die von ihm eingesandten Inhalte in weiterer Folge von der Spar Garant AG verwendet werden. Diese können nach dem Wortlaut der Klausel von der Spar Garant AG auf jeder Webseite und in jedem Printmedium veröffentlicht werden, zumal eine Einschränkung auf die Webseite der Spar Garant AG oder deren Printmedien bzw der Website oder Printmedien ihrer Vertragspartner nicht vorliegt. Auch eine Einschränkung hinsichtlich des Inhalts liegt nicht vor, sodass für den Konsumenten nicht klar ist, welche Inhalte die Spar Garant AG, über Fotos und Texte hinausgehend, nutzen darf. Sie erfasst damit nach ihrem Wortlaut nicht näher bestimmte Inhalte sowie Nutzungsformen, sodass es für den Kunden nicht möglich ist, die Reichweite seiner Erklärung abzuschätzen (2 Ob 155/16g, dort Klausel 11).
Klausel 2: "SPARGARANT ist berechtigt, unbeschadet weitergehender Ansprüche, bei Zahlungsverzug Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz zu berechnen."
Die in der Klausel für den Zahlungsverzug vorgesehen Rechtsfolgen stellen nicht auf ein Verschulden des Vertragspartners ab, sodass die Klausel auch bei objektivem Verzug anwendbar ist, sohin auch dann, wenn der Konsument unverschuldet mit der Zahlung in Verzug gerät. Damit weicht die Klausel unangemessen vom dispositiven Recht des § 1333 Abs 2 ABGB iVm § 1000 ABGB ab und ist daher für den Konsumenten gröblich benachteiligend, sodass sie nach Ansicht des HG Wien gegen § 879 Abs 3 ABGB verstößt.
Die Klausel wurde vom HG Wien auch als intransparent im Sinne des § 6 Abs 3 KSchG beurteilt, da ein Verbraucher, der aufgrund der Klausel die Richtigkeit der ihm vorgeschriebenen Verzugszinsen überprüfen wollte, schon daran scheitern würde, dass er keinen "Basiszinssatz" ermitteln könnte (2 Ob 155/16g, dort Klausel 7).
Klausel 3: "Leistet der Abonnent trotz Mahnung und Fristsetzung keine Zahlung, ist SPARGARANT zudem berechtigt, neben den rückständigen Bezugsgebühren auch die bis zum Ende des laufenden Bezugszeitraums fällig werdenden Bezugsgebühren zzgl. Mahnkosten zu beanspruchen oder die weitere Vertragserfüllung abzulehnen und Schadenersatz wg. Nichterfüllung zu verlangen."
Das HG Wien führte aus, dass der Konsument nach der Klausel zur Zahlung von Mahnkosten bzw zur Zahlung von Schadenersatz verpflichtet wird, ohne dass die Klausel auf ein Verschulden des Verbrauchers abstellt. Damit weicht diese vom dispositiven Recht ab und stellt somit eine gröbliche Benachteiligung im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB dar. Zudem werden die Mahnkosten ohne Berücksichtigung der Vorgaben des § 1333 Abs 2 ABGB auf den Konsumenten überwälzt, wonach der Gläubiger bei verschuldetem Schuldnerverzug die notwendigen Kosten zweckentsprechender außergerichtlicher Betreibungs- oder Einbringungsmaßnahmen geltend machen kann, soweit diese in einem angemessenen Verhältnis zur betriebenen Forderung stehen. Die Klausel verstößt laut HG Wien daher gegen § 879 Abs 3 ABGB.
Klausel 4: "Dieser Service ist keine kostenpflichtige Dienstleistung und wird gegenüber dem Käufer der Zeitschrift nicht fakturiert. Demgemäß übernimmt SPARGARANT auch keine Haftung für die Übermittlung der Lösungen, die Richtigkeit publizierter Lösungshilfen, das Gewinnen, für Gewinne und die ordnungsgemäße Zurverfügungstellung der Gewinne an Teilnehmer der in der Zeitschrift veröffentlichten Gewinnspiele, Rätsel oder Preisausschreiben von Dritten."
Für das HG Wien ergibt sich aus Punkt VI.2. zweiter Satz der AGB der Spar Garant AG, dass die Spar Garant AG die eingesendeten Lösungen unentgeltlich an die von Dritten veranstalteten Gewinnspiele, Preisausschreiben oder Rätsel weiterleitet. Wie das HG Wien ausführte, stellen die Leistungen im Zusammenhang mit der Weiterleitung der eingesendeten Lösungen an die Gewinnspielveranstalter eine Zusatzleistung der Spar Garant AG dar, die mit dem Abo-Preis abgegolten werden. Eine sachliche Rechtfertigung für diese Klausel ist nicht ersichtlich, sodass die Klausel gegen § 879 Abs 3 ABGB verstößt.
Zudem verstößt die Klausel laut HG Wien gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG, soweit diese einen generellen Haftungsausschluss für Schäden im Zusammenhang mit der Übermittlung der Lösungen vorsieht.
Die Klausel wurde vom HG Wien auch als überraschend im Sinne des § 864a ABGB angesehen, weil Konsumenten, die ein Gewinnmagazin abonnieren, nicht damit rechnen, dass die Spar Garant AG keinerlei Haftung für die Übermittlung der Lösungen übernimmt.
Klausel 5: "SPARGARANT haftet nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, dies gilt auch für Ansprüche, die durch Erfüllungsgehilfen verursacht wurden."
Da die Klausel nicht zwischen Sach- und Personenschäden differenziert und daher auch Personenschäden erfasst, verstößt sie hinsichtlich dieser jedenfalls gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG. Zudem schränkt sie - wie das HG Wien ausführte - die Haftung des Unternehmers entgegen dieser Bestimmung ein, da sie einen unzulässigen Ausschluss der Schadenersatzansprüche des Konsumenten bei leichter Fahrlässigkeit der Spar Garant AG beinhaltet.
Eine Klausel, nach der der Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit - Personenschäden ausgenommen - umfassend sein soll, und nicht zuletzt auch eine Freizeichnung der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten für die von einem Unternehmer oder seinem Erfüllungsgehilfen verursachten Schäden erfasst, ist gröblich benachteiligend (RS0130673). Ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit ist insbesondere dann unzulässig, wenn er auch bei Verletzung vertraglicher Hauptpflichten zum Tragen kommt und eine sachliche Rechtfertigung für einen solchen weitgehenden Haftungsausschluss nicht zu erkennen ist (vgl RS0129623). Die Klausel verstößt daher auch gegen § 879 Abs 3 ABGB, da keine sachliche Rechtfertigung für die Zulässigkeit der Klausel gegeben ist (4 Ob 228/17h, dort Klausel 13).
Klausel 6: "Nach Ablauf der jeweiligen Mindestbezugszeit verlängert sich der Vertrag auf unbestimmte Zeit."
Die Klausel verstößt - wie das HG Wien ausführte - gegen § 6 Abs 1 Z 2 KSchG, weil sie im Wege einer Erklärungsfiktion eine automatische Verlängerung des nach der Mindestbezugszeit von 12 Monaten ablaufenden Abonnements vorsieht, ohne dass die in dieser Bestimmung normierten Wirksamkeitserfordernisse berücksichtigt werden. Diese werden - entgegen der Behauptungen der Spar Garant AG - auch nicht im Punkt VIII.1. der AGB vorgesehen. Die Klausel sieht nicht vor, dass der Verbraucher zu Beginn der Frist für die Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung auf die Bedeutung seines Verhaltens besonders hingewiesen wird, noch hat der Verbraucher zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eine angemessene Frist.
Klausel 7: "Sollte SPARGARANT die weitere Erscheinung eines Titels aus wirtschaftlichen Gründen einstellen oder es der SPARGARANT aufgrund von Umständen, die sie nicht zu vertreten hat (z.B. auf Grund von Gesetzesänderungen) unmöglich werden, die Lieferungen weiter durchzuführen, ist SPARGARANT zur sofortigen Kündigung des Vertrages berechtigt, ohne dass hieraus Schadenersatzansprüche seitens des Abonnenten entstehen."
Die Klausel umfasst auch verschuldete Fälle der Einstellung der Tätigkeit der Spar Garant AG und weicht damit vom dispositiven Schadenersatzrecht des ABGB ab. Eine sachliche Rechtfertigung dafür liegt für das HG Wien nicht vor, sodass die Klausel gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB ist.
Zudem schränkt die Klausel die Haftung der Spar Garant AG entgegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG ein, da sie einen unzulässigen Ausschluss der Schadenersatzansprüche des Konsumenten beinhaltet, indem sie auch Fälle erfasst, in denen das Erscheinen das Magazins aus Verschulden der Spar Garant AG unterbleibt. Da die Klausel die Spar Garant AG ohne sachliche Gründe zur sofortigen Kündigung des Vertrags berechtigt, verstößt sie auch gegen § 6 Abs 2 Z 1 KSchG, zumal sie der Spar Garant AG ermöglicht, ohne sachliche Rechtfertigung vom Vertrag zurückzutreten.
Klausel 8: "Die Kündigung ist in jedem Falle schriftlich auszusprechen und an das mit der Betreuung und Verwaltung des Abonnements beauftragte Dienstleistungsunternehmen zu richten."
Die Klausel verstößt laut HG Wien gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG, zumal sich weder aus dieser, noch aus den übrigen Bestimmungen der AGB ergibt, welches Dienstleistungsunternehmen von der Spar Garant AG mit der Betreuung und Verwaltung des Abonnements beauftragt ist. Für den Konsumenten ist daher unklar, an wen die Kündigung zu richten ist.
Klausel 9: "SPARGARANT verarbeitet und nutzt die Daten des Abonnenten zur Durchführung des Vertrages, zur Pflege der laufenden Kundenbeziehung und um Werbung für eigene Angebote zu übermitteln."
Klausel 10: "Darüber hinaus ermöglicht es SPARGARANT namhaften Unternehmen und Institutionen (z.B. aus den Branchen Wellness, Lotterie und Touristik) ihren Kunden im Rahmen der werblichen Ansprache Informationen und Angebote zukommen zu lassen."
Wie das HG Wien ausführte, verstoßen die Klauseln gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG, weil einerseits unklar ist, welche Daten der Kunden konkret verwendet werden (Klausel 9) und, welche Daten übermittelt werden und an wen diese gelangen sollen (Klausel 10). Offen und unklar ist daher, welche Daten die Klauseln erfassen, sodass es für den Kunden nicht möglich ist, die Reichweite seiner Erklärung abzuschätzen (RS0115216 [T12]).
Zudem wird der Vertragsabschluss vom Akzeptieren der Klauseln 9 und 10 abhängig gemacht, sodass ein Widerruf der Zustimmungserklärung immer erst danach, aber nicht zeitgleich erfolgen kann.
Das HG Wien weist darauf hin, dass sich der Oberste Gerichtshof zu 6 Ob 140/18h mit der Frage des "Koppelungsverbotes", also ob der Vertragsabschluss von einer Zustimmung zu einer (dafür nicht erforderlichen) Datenverarbeitung abhängig gemacht werden kann, befasst hat und dazu ausgeführt hat, dass der Erwägungsgrund 43 der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung, DSGVO) für ein unbedingtes Verbot der Koppelung spricht. Das Spannungsverhältnis zwischen dem Text der Verordnung und dem Erwägungsgrund 43 ist offensichtlich dahin aufzulösen, dass an die Beurteilung der "Freiwilligkeit" der Einwilligung strenge Anforderungen zu stellen sind. Bei der Koppelung der Einwilligung zu einer Verarbeitung vertragsunabhängiger personenbezogener Daten mit einem Vertragsschluss ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Erteilung der Einwilligung nicht freiwillig erfolgt, wenn nicht im Einzelfall besondere Umstände für eine Freiwilligkeit der datenschutzrechtlichen Einwilligung sprechen (6 Ob 140/18h mwN).
Damit verstößt die Klausel laut HG Wien gegen § 6 Abs 1 lit a iVm Art 4 Z 11 iVm Art 7 Abs 4 DSGVO, da sie einen Verstoß gegen das Freiwilligkeitsgebot darstellen, für den es keine sachliche Rechtfertigung gibt.
Klausel 11: "Änderungen, die Kündigung und die Aufhebung von Abonnementverträgen bedürfen der Schriftform. Preisanpassungen bleiben von diesem Formerfordernis unberührt."
Die Klausel verstößt gegen § 10 Abs 3 KSchG, wonach die Rechtswirksamkeit formloser Erklärungen des Unternehmers zum Nachteil des Verbrauchers vertraglich nicht ausgeschlossen werden kann. Der Wortlaut der Klausel erfasst nicht nur für den Verbraucher vorteilhafte, sondern vielmehr auch nachteilige Schriftformgebote.
Da die Klausel für das HG Wien auch unklar lässt, was mit "Preisanpassungen" gemeint ist, und inwiefern diese vom Schriftformerfordernis unberührt bleiben sollen, ist die Klausel auch intransparent im Sinne des § 6 Abs 3 KSchG.
Klausel 12: "Für sämtliche Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien gilt Schweizer Recht."
Die Klausel sieht eine Rechtswahl zugunsten des Schweizer Rechts vor. Dazu verweist das HG Wien auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes, der in seinem Urteil vom 28.7.2016, C-191/15 (VKI-Amazon EU Sàrl) ausgeführt hat, dass eine Rechtswahlklausel missbräuchlich im Sinne von Art 3 Abs 1 KlauselRL (RL93/13/EWG) ist, wenn sie keinen Hinweis auf den ergänzenden Schutz durch Anwendung der zwingenden Bestimmungen des Verbraucherstaatsrechts enthält. Das Fehlen eines Hinweises auf den Schutz durch die zwingenden Bestimmungen des Verbraucherrechts muss daher auch nach diesem Recht zur Qualifikation der Klausel als missbräuchlich führen. Das hat nach der Rechtsprechung des EuGH zur Folge, dass diese Klausel als unverbindlich bzw nichtig nicht anzuwenden ist (2 Ob 155/16g).
Klausel 13: "Ausschließlicher Gerichtsstand ist 6440 Brunnen."
Für das HG Wien sieht die Klausel eine nach § 14 KSchG unzulässige Gerichtsstandsvereinbarung vor, wonach gegen einen Verbraucher, der seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inhalt hat, gemäß Abs 1 eine Klage grundsätzlich nur bei dem Gericht eingebracht werden kann, in dessen Sprengel er seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat oder der Ort seiner Beschäftigung liegt. Nach Abs 3 leg. cit. ist eine Vereinbarung, mit der ein nach dem Gesetz gegebener Gerichtsstand für eine Klage des Verbrauchers gegen den Unternehmer ausgeschlossen wird, unwirksam. Da dies von der Klausel nicht berücksichtigt wird, verstößt diese gegen § 14 KSchG.
Klausel 14: "Die unwirksame Bestimmung wird von den Vertragsparteien einvernehmlich durch eine solche Bestimmung ersetzt, welche dem wirtschaftlichen Sinn und Zweck der unwirksamen Bedingung in rechtswirksamer Weise am nächsten kommt. Die vorstehende Regelung gilt entsprechend bei Regelungslücken."
Die Klausel verstößt laut HG Wien gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG, weil sich der Konsument dadurch zur Abgabe einer ihm nicht vorhersehbaren Erklärung und Abänderung des Vertrages verpflichten soll (vgl 7 Ob 78/06f, dort Klausel 35 und 3 Ob 12/09z, dort Klausel 26).
Klausel 15: "SPARGARANT behält sich zudem vor, diese AGBs zu ändern. Insbesondere gilt dies dann, wenn eine Änderung aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften oder richterlicher Entscheidungen erforderlich wird. Die Änderungen dieser AGBs werden dabei dem Abonnenten in Textform bekannt gegeben. Die Änderung wird im Verhältnis zum Abonnenten wirksam, sofern dieser nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Änderung unter Angabe von Name, Adresse und KundenNr. entweder per E-Mail oder schriftlich (Postweg oder Telefax) Widerspruch gegen die Änderung erhebt. Im Falle eines Widerspruchs gelten die bisherigen AGBs fort, mit der Maßgabe, dass an die Stelle einer auf Grund zwingender gesetzlicher Vorschriften unwirksamen Klausel die jeweils gesetzliche Regelung gilt. Auf das Widerspruchsrecht und die Folgen eines unterlassenen Widerspruchs wird der Teilnehmer bei Änderung der AGBs durch SPARGARANT gesondert hingewiesen."
Das im ersten Satz der Klausel der Spar Garant AG eingeräumte, unbeschränkte Leistungsänderungsrecht ist nach Ansicht des HG Wien gröblich benachteiligend und lässt eine sachliche Rechtfertigung nicht erkennen, sodass dieser Satz gegen § 879 Abs 3 ABGB verstößt.
Bei konsumentenfeindlichster Auslegung beinhaltet die Klausel auch ein einseitiges Leistungsänderungrecht gemäß § 6 Abs 2 Z 3 KSchG, welches jedoch nur dann zulässig ist, wenn die Leistungsänderung für den Verbraucher zumutbar ist, insbesondere wenn sie geringfügig oder sachlich gerechtfertigt ist. Dies müsste außerdem im Einzelnen ausgehandelt werden, wofür die Aufnahme in die AGB nicht ausreicht. Auch diesen Erfordernissen wird die Klausel nicht gerecht.
Zudem ermöglicht die Klausel bei konsumentenfeindlichster Auslegung auch einseitige Entgelterhöhungen der in den AGB mitgeregelten Bezugsentgelte und verstößt daher gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, wonach für den Verbraucher solche Vertragsbestimmungen nicht verbindlich sind, nach denen dem Unternehmer auf sein Verlagen für seine Leistungen ein höheres als das bei der Vertragsschließung bestimmte Entgelt zusteht, es sei denn, dass der Vertrag bei Vorliegen der vereinbarten Voraussetzungen für eine Entgeltänderung auch eine Entgeltsenkung vorsieht, dass die für die Entgeltänderung maßgebenden Umstände im Vertrag umschrieben und sachlich gerechtfertigt sind, sowie dass ihr Eintritt nicht vom Willen des Unternehmers abhängt. Auch diesen Anforderungen wird die Klausel nicht gerecht. Zustimmungsfiktionen wie die vorliegende, laufen - wie das HG Wien ausführte - in der Praxis weitgehend auf eine Änderungsbefugnis des Unternehmers hinaus, sodass sich die Änderung der Hauptleistungspflichten an § 6 Abs 1 Z 5 KSchG zu orientieren haben. Nach der Klausel können die (Preis-) Änderungen dem Kunden lediglich mitgeteilt werden. Widerspricht dieser - aus welchen Gründen auch immer - nicht, so werden die Preisänderungen wirksam. Mit der vorliegenden Klausel wird der Spar Garant AG das Recht zur Entgelterhöhung eingeräumt, ohne dass die hierfür maßgebende Umstände umschrieben werden. Die Klausel lässt auch jegliche sachliche Rechtfertigung vermissen, die Erhöhung hängt alleine vom Willen der Spar Garant AG ab.
Da die Entgeltänderungen nach dem Text der Klausel auch innerhalb der ersten zwei Monate nach Vertragsabschluss durchgeführt werden können, verstößt die Klausel auch gegen § 6 Abs 2 Z 4 KSchG. Der erste Satz der Klausel ist nach Ansicht des HG Wien zudem überraschend und nachteilig im Sinne des § 864a ABGB und intransparent im Sinne des § 6 Abs 3 KSchG.
Der zweite Teil der Klausel verstößt auch gegen § 879 Abs 3 ABGB, da die Klausel keine Beschränkung erkennen lässt, die den Verbraucher vor dem Eintritt unangemessener Nachteile bei Änderungen des Vertrags mittels Zustimmungsfiktion schützen könnte. Sie lässt eine Änderung aller von der Spar Garant AG geschuldeten Leistungen, auch das vom Kunden zu entrichtende Entgelt zu, worin ein Verstoß gegen § 6 Abs 3 KSchG liegt.
Da es sich um eine zusammenhängende Klausel im Sinne der oben angeführten
Rechtsprechung handelt, deren Sätze unmittelbar verbunden sind und die als Einheit im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung zu beurteilen ist, hat die Klausel in ihrer Gesamtheit zu entfallen.
Nichtige Telefonverträge - Verstoß gegen § 5b KSchG und § 9 Abs 2 FAGG:
Gemäß § 5b KSchG sind Verträge, die während eines vom Unternehmer eingeleiteten Anrufs im Zusammenhang mit Gewinnzusagen oder Wett- oder Lotteriedienstleistungen ausgehandelt werden, nichtig. Auf die Ungültigkeit des Vertrags kann sich nur der Verbraucher berufen. Für Leistungen, die der Unternehmer trotz deren Nichtigkeit derartiger Verträge erbracht hat, kann er weder ein Entgelt noch eine Wertminderung verlangen. Der Verbraucher kann alle Zahlungen und Leistungen, die vom Unternehmer entgegen dieser Bestimmung angenommen werden, zurückfordern.
Für das HG Wien steht fest, dass die Spar Garant AG potentielle Kunden unter Bezugnahme auf eine bereits erfolgte Gewinnspielteilnahme zwecks Abschluss von Verträgen über die Lieferung des Gewinnmagazins Winando telefonisch kontaktiert, den Kunden durch das Magazin Winando eine monatliche Übersicht über die Gewinnspiele zur Verfügung stellt und eine Teilnahme an den jeweiligen darin angeführten Gewinnspielen ermöglicht sowie, dass sie sich von den Kunden deren Gewinnspiellösungen übermitteln lässt und diese an die jeweiligen Gewinnspielveranstalter weiterleitet. Damit bietet die Spar Garant AG im Zusammenhang mit Gewinnspielen stehende Dienstleistungen an, die zwar nicht gesondert verrechnet bzw kostenpflichtig sind, jedoch Zusatzleistungen zu dem Abo-Preis über den Bezug des Gewinnmagazins Winando darstellen. Dass die Spar Garant AG selbst Glücksspielveranstalter sein muss bzw diesbezügliche Verträge mit Gewinnspielveranstaltern abgeschlossen haben muss, ist für die Anwendbarkeit des § 5b KSchG hingegen nicht erforderlich.
Schließlich wird seitens der Call-Center-Mitarbeiter der Spar Garant AG in dem mit den Kunden geführten Telefonaten auch nicht ausreichend klar dargestellt, dass es sich bei dem von der Spar Garant AG angebotenen Produkt um ein Abo über das Magazin winando handelt.
Zudem bietet Spar Garant AG auch im Zusammenhang mit Gewinnspielen stehende Zusatzleistungen durch die Übermittlung des VIP-Passes und den darin enthaltenen Coupons über die Teilnahme an Gewinnspielen an, wodurch der Kunde bei Ausfüllen und Übersendung der Coupons an die Spar Garant AG diese beauftragt, den Kunden für Gewinnspielteilnahmen anzumelden. Somit liegt jedenfalls ein Zusammenhang mit den Gewinnzusagen und Lotteriedienstleistungen vor.
Spar Garant AG verstößt daher gegen § 5b KSchG.
Gemäß § 9 Abs 2 FAGG ist der Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag über eine Dienstleistung, der während eines vom Unternehmen eingeleiteten Anrufs ausgehandelt wurde, erst gebunden, wenn der Unternehmer dem Verbraucher eine Bestätigung seines Vertragsanbotes auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung stellt und der Verbraucher dem Unternehmer hierauf eine schriftliche Erklärung über die Annahme dieses Anbots auf einem dauerhaften Datenträger übermittelt.
Entgegen der Argumentation der Spar Garant AG umfasst ihre Leistung nicht nur das Angebot und die Lieferung des Gewinnmagazins winando, sondern erbringt die Spar Garant AG auch Zusatzleistungen, indem sie die von den Kunden an sie eingesendeten Gewinnspiellösungen an die Gewinnspielanbieter weiterleitet und diese Leistungen auch anbietet und zusagt. Die Erbringung dieser Leistungen führt zur Qualifikation als gemischte Verträge, was sich insbesondere aus den AGB der Spar Garant AG ergibt.
Da diese Leistungen von der Spar Garant AG ausdrücklich zugesagt werden, sind sie Teil des zwischen der Spar Garant AG und dem Kunden abgeschlossenen Vertrages, sodass auch § 9 Abs 2 FAGG zur Anwendung gelangt.
Indem die Spar Garant AG Konsumenten zwecks Abschluss von Verträgen über die Lieferung des Gewinnmagazins winando telefonisch kontaktiert und sodann telefonisch ausgehandelte Vertragsabschlüsse behauptet und, gestützt auf diese, Entgeltforderungen geltend macht, obwohl sie dem Konsumenten zuvor keine Bestätigungen ihres Vertragsanbotes auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung stellte und ihr die Verbraucher zuvor keine schriftlichen Erklärungen über die Annahme ihres Anbots auf einem dauerhaften Datenträger übermittelten, verstößt sie auch gegen § 9 Abs 2 FAGG.
Buttonbeschriftung - Verstoß gegen § 8 Abs 2 FAGG:
Gemäß § 8 Abs 2 FAGG hat der Unternehmer dafür zu sorgen, dass der Verbraucher bei der Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass die Bestellung mit einer Zahlungsverpflichtung verbunden ist. Wenn der Bestellvorgang die Aktivierung einer Schaltfläche oder die Betätigung einer ähnlichen Funktion erfordert, muss diese Schaltfläche oder Funktion gut lesbar ausschließlich mit den Worten "zahlungspflichtig bestellen" oder einer gleichartigen, eindeutigen Formulierung gekennzeichnet sein, die den Verbraucher darauf hinweist, dass die Bestellung mit einer Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Unternehmer verbunden ist. Kommt der Unternehmer den Pflichten nach diesem Absatz nicht nach, so ist der Verbraucher an den Vertrag oder seine Vertragsklärung nicht gebunden.
In diesem Sinne als nicht zulässig beurteilt das HG Wien die vorliegende Formulierung "verbindlich bestellen", weil aus dieser per se keine Verpflichtung zur Kostentragung abgeleitet werden kann. Eine verbindliche Bestellung muss nicht zwangsläufig mit einer Kostenpflicht einhergehen. Dies insbesondere auch im Hinblick auf die Ankündigung zu Beginn des Online-Formulars der Spar Garant AG "winando gratis nach Hause liefern lassen", weil dieser Hinweis gerade suggeriert, dass die Bestellung kostenfrei erfolgen kann.
Davon ausgehend liegt laut HG Wien ein Verstoß gegen § 8 Abs 2 FAGG vor.
Das Urteil ist nicht rechtskräftig (Stand: 4.12.2018).
HG Wien 20.11.2018, 57 Cg 1/18 z
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Klagsvertreter: Dr. Stefan Langer, Rechtsanwalt in Wien
