Das Erstgericht verneinte einen Rückforderungsanspruch. Es ging zunächst davon aus, dass eine Aktivierungsgebühr nicht ausdrücklich vereinbart wurde, zumal die AGB des Betreibers keinen entsprechenden Hinweis enthielten. Der bloße Pauschalverweis auf die jeweils gültigen Entgeltbestimmungen - wie im vorliegenden Fall - reiche nämlich nicht, um bestimmte Entgeltbestimmungen zum Vertragsinhalt zu machen. Allerdings - so das Gericht - sei bezüglich der Aktivierung konkludent eine Vereinbarung über eine Leistung zu Stande gekommen, deren Preis nicht ausdrücklich bestimmt worden sei. Im Geschäftsverkehr sei im Zweifel davon auszugehen, dass vereinbarte Leistungen nur gegen Entgelt erbracht werden. In diesem Fall gelte gemäß § 1152 ABGB ein angemessenes Entgelt als vereinbart. Der eingezogene Betrag wurde als durchaus marktüblich angesehen.
Pauschalverweis reicht nicht
Die Berufung des Klägers war berechtigt. Auch das Berufungsgericht war der Meinung, dass der bloße Pauschalverweis auf die jeweils geltenden Entgeltbestimmungen nicht genügt, um von der Vereinbarung einer bestimmten Aktivierungsgebühr auszugehen. Selbst in Tarifübersichten des beklagten Betreibers wurde auf die Existenz einer Aktivierungsgebühr nicht hingewiesen. Anders als das Erstgericht ging es aber nicht davon aus, dass ein angemessenes Entgelt im Sinn des § 1152 ABGB gebührt. Die Freischaltung war nämlich nicht Gegenstand einer besonderen Vereinbarung, da es sich von selbst ergibt, dass das Telefon zum Zweck des Telefonierens freigeschaltet werden muss. Die Einziehung des Betrages von 800 Schilling (58,14 Euro) erfolgte daher ohne Rechtsgrund.
