Die DEGIRO BV ist ein Onlinebroker mit Sitz in den Niederlanden, der eine Online-Tradingplattform auf www.degiro.at anbietet. Kunden können über diese Website Wertpapiere erwerben. DEGIRO ist in 19 Ländern, darunter auch Österreich, aktiv. Der VKI prüfte umfassend die verschiedensten AGB des Unternehmens, nämlich die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen-Kundenvertrag", den "Sonderbedingungen Debit Geld" die "Sonderbedingungen Debit Wertpapiere" und "Sonderbedingungen für Derivate" und klagte wegen über 50 Klauseln.
Klausel 1:
1. 2.5. DEGIRO ist dazu berechtigt, inhaltliche Änderungen am Kundenvertrag vorzunehmen. DEGIRO wird den Kunden über solche Änderungen in Kenntnis setzen, wonach diese Änderungen für den Kunden anwendbar sein werden, es sei denn, dass der Kunde innerhalb von 14 Handelstagen nach Bekanntgabe der Änderungen DEGIRO schriftlich darüber in Kenntnis setzt, dass der Kunde die Änderungen nicht akzeptiert. Sowohl DEGIRO als auch der Kunde haben in dem Fall das Recht, den Kundenvertrag mit sofortiger Wirkung zu beenden.
43. 2.3. Wie dies im "Vertrag über Wertpapierdienstleistungen" niedergelegt ist, kann DEGIRO inhaltliche Änderungen an den Kundenverträgen vornehmen. DEGIRO wird den Kunden über wesentliche Änderungen in Kenntnis setzen. Die jüngste Version der Sonderbedingungen Debit Geld ist auf der Website von DEGIRO zu finden und kann von dort heruntergeladen werden.
49. 2.3. Wie dies im Vertrag über Wertpapierdienstleistungen niedergelegt ist, kann DEGIRO inhaltliche Änderungen an den Kundenverträgen vornehmen. DEGIRO wird den Kunden über wesentliche Änderungen in Kenntnis setzen. Die jüngste Version der Sonderbedingungen Debit Wertpapiere ist auf der Website von DEGIRO zu finden und kann von dort heruntergeladen werden.
51. 2.3. Wie dies im Vertrag über Wertpapierdienstleistungen niedergelegt ist, kann DEGIRO inhaltliche Änderungen an den Kundenverträgen vornehmen. DEGIRO wird den Kunden über wesentliche Änderungen in Kenntnis setzen. Die jüngste Version der Sonderbedingungen für Derivate ist auf der Website von DEGIRO zu finden und kann von dort heruntergeladen werden.
Klausel 1 wurde gemeinsam mit den Klauseln 43, 49 und 51 beurteilt.
Gegenständliche Klausel würde es der Beklagten ermöglichen, alle vertraglichen Bestimmungen jederzeit in jede Richtung abzuändern; sie genügt daher den Anforderungen des § 6 Abs 3 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB (RIS-Justiz RS0128865) nicht.
Das OLG verneinte auch eine "unzulässige Doppeleinklagung bzw Doppelbeanstandung" und erklärte daher auch die sinngleichen Klauseln 43, 49 und 51, aufgrund des Verweises auf eine unzulässige Bestimmung, aus denselben Gründen für unzulässig.
Das OLG führte zudem noch aus, dass bei Unterlassungsansprüchen, die aus unterschiedlichen Wettbewerbsverstößen resultieren nach hA keine Anspruchsidentität und keine Streitanhängigkeit vorliegen. Ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis läge nur dann vor, wenn der Kläger bereits über einen exekutierbaren Titel verfügen würde, der sinngleiche Klauseln erfasst. Damit Verbraucher nicht im Unklaren gelassen werden, welche Klauseln sinngleich sind, ist es jedenfalls in concreto laut OLG zulässig, die Urteilsveröffentlichung auf alle unzulässigen und in Verwendung stehenden Klauseln zu erstrecken, um dem Aufklärungszweck bestmöglich zu entsprechen.
Klausel 2:
2. 2.5. Falls Änderungen notwendig sind um eine gesetzliche Anforderung zu erfüllen, werden diese Änderungen direkt anwendbar sein, der Kunde hat in dem Fall nicht die Möglichkeit, die vorgenommenen Änderungen nicht zu akzeptieren.
Gegenständliche Klausel wurde vom OLG aus mehreren Gründen als unzulässig beurteilt.
Das OLG hielt fest, dass es dem Klauselwortlaut nach nicht bloß um die Umsetzung zwingenden Rechts geht, sondern gröbliche Benachteiligung und Intransparenz gem § 6 Abs 3 KSchG vorliegen.
Es bleibt einerseits der Maßstab der "Notwendigkeit" offen, andererseits könnten "gesetzliche Anforderungen" bei kundenfeindlichster Auslegung auch als behördliche Auflagen zu verstehen sein, die einzig und allein in die Beklagtensphäre fallen und deren Kosten sie entgegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG einseitig überwälzen will.
Klausel 3:
3. 2.6. Der Kunde akzeptiert, dass DEGIRO nicht verpflichtet ist, seine Dienstleistungen zu erbringen, wenn DEGIRO der Meinung ist, dass damit gegen die gesetzlichen Vorschriften verstoßen wird. Der Kunde akzeptiert, dass alle Dienstleistungen den gesetzlichen Vorschriften unterliegen und dass diese Vorrang vor den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen haben.
Hier folgte das OLG Wien - anders als noch das HG Wien - der Argumentation des Klägers und erkannte die Klausel als gröblich benachteiligend gem § 879 Abs 3 ABGB und auch intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG.
Zwar muss die Beklagte nicht sehenden Auges gesetzwidrige Aufträge umsetzen bzw verbotene Dienstleistungen erbringen, aber der Kunde hätte nach dieser Klausel keinen Leistungs- und auch keinen Ersatzanspruch bei einer unberechtigten Ablehnung, selbst wenn tatsächlich keine Gesetzwidrigkeit vorliegt, weil es nicht auf einen objektivierbaren Verstoß, sondern allein die subjektive Meinung der Beklagten ankommt. Dafür fehlt aber eine sachliche Rechtfertigung. Welche "gesetzlichen Vorschriften" gemeint sind, bleibt laut OLG ebenso unklar, wie deren Qualität und Parameter und Ablauf der Meinungsbildung. Wenn die Beklagte mit der Meinung der Beklagten selbst argumentiert, würde das bedeuten, dass ihr niederländischer Vorstand jeden einzelnen Kundenauftrag auf seine Rechtmäßigkeit überprüft. Das entspricht laut OLG aber nicht der Realität bei einem Onlinebroker. Darüber hinaus verwies das OLG zu Klausel 2.
Klausel 4:
4. 3.9. Der Kunde gibt DEGIRO insbesondere das Versprechen, nicht mit Finanzinstrumenten zu handeln, deren Funktionsweise der Kunde nicht vollständig versteht oder die mit einem höheren Risiko verbunden sind, das nicht der Finanzlage des Kunden entspricht.
Die Klausel wurde vom OLG Wien als intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG beurteilt, weil der Verbraucher, der sein "Versprechen" gebrochen hat und Finanzinstrumente erworben hat, deren Funktionsweise er nicht vollständig versteht, durch die Klausel davon abgehalten werden kann, Ansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen, selbst, wenn diese im Einzelfall "Warn- und Aufklärungspflichten getroffen haben, die sogar bei "Execution Only"-Geschäften vorliegen können (4 Ob 50/11y).
Klausel 5:
5. 5.1. Ein etwaiger Verlust, Diebstahl oder Missbrauch des Zugangscodes hat der Kunde DEGIRO umgehend zu melden, und zwar auch dann, wenn Unbefugte auf eine andere Weise Zugang zum Code erhalten haben. Nach Erhalt der Meldung und nach deren Bestätigung gegenüber dem Kunden wird DEGIRO die Nutzung des Zugangscodes blockieren.
Klausel 6:
6. 5.1. Aufträge, die vor der Blockierung des Codes ausgeführt wurden, erfolgen auf Rechnung und Risiko des Kunden.
Hier folgte das OLG der Argumentation des Klägers, dass die Klauseln 5 und 6 entweder gröblich benachteiligend gem § 879 Abs 3 ABGB, oder ein falsches Bild von den zustehenden Rechten und Pflichten vermitteln und folglich intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG sind.
Die Klauseln erwecken den Eindruck, dass der Kunde für jegliche unbefugte Verwendung seines Zugangscodes bis zur Sperre durch die Beklagte alleine verantwortlich sei. Auch eine Klausel, wie sie laut Klausel 6 vorliegt, wurde von der Rsp bereits mehrfach für unzulässig beurteilt, wenn auch der Ausschluss der Haftung der Bank wegen technischen Missbrauchs für Fälle vereinbarte werden soll, bei denen verschuldensunabhängig die Karte kopiert und der Code ausgespäht wird (RS0113753).
Außerdem muss der Kunde laut Klausel "umgehend" Meldung erstatten, wobei der "Verlust, Diebstahl und die Zugangserlangung durch Unbefugte auf eine andere Weise" laut OLG wohl dem "Missbrauch des Zugangscodes" vorgelagert sind, während die Beklagte jedoch erst nach der Meldung und "Bestätigung" eine Sperre anordnet. Damit wird aber der genaue Regelungsinhalt unklar und soll diese Zeitspanne -ungeachtet ihrer Dauer- in die Risikosphäre des Kunden fallen (8 Ob 128/17g und 8 Ob 24/18i.
Klausel 7:
7. 5.5. DEGIRO gibt keine Garantie für eine ununterbrochene und fehlerfreie Funktionsweise des Webtraders und ist dazu berechtigt, den Zugang zum Webtrader bzw. dessen Funktionsweise vorübergehend einzuschränken, zum Beispiel bei technischen Störungen oder Wartungsarbeiten.
Die Klausel nennt die "technischen Störungen oder Wartungsarbeiten" lediglich beispielhaft und nur als Rechtfertigung für die Einschränkung des Zugangs. Eine gröbliche Benachteiligung ergibt sich laut OLG aber schon daraus, dass die Einschränkung nicht auf das erforderliche Ausmaß bei gleichzeitiger Interessenswahrung des Kunden abstellt und diesem keine korrespondierenden Entgeltminderungsansprüche einräumt.
Die Hauptaussage der Klausel ist jedoch, dass weder für die Verfügbarkeit, noch für die fehlerfreie Funktionsweise des Webtraders, also einer der Hauptleistungen der Beklagen, eine "Garantie" übernommen wird. Damit könnte ein Kunde als juristischer Laie aber von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten werden, selbst wenn die Gründe für die unterbliebenen oder fehlerhaften Durchführung eines Auftrags mittels Webtraders von der Beklagten zu vertreten oder sogar schuldet wären.
Die Klausel ist intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG.
Klausel 8:
8. 5.6. Der Kunde ist verpflichtet, bei der Verwendung des Webtraders stets umsichtig vorzugehen und dafür Sorge zu tragen, dass auf den Webtrader ausschließlich von einem sicheren und virusfreien Computer aus zugegriffen wird.
Die Klausel wurde vom OLG als unzulässig beurteilt, weil der Kunde dem Klauselwortlaut nach nicht nur dazu verpflichtet wird, angemessene und zumutbare Maßnahmen zu setzen, um seinen Computer insbesondere virusfrei zu halten, sondern vielmehr für dessen Virusfreiheit, also einen Erfolg einzustehen hat.
Diese verschuldensunabhängige Erfolgsverbindlichkeit ist zweifellos sachlich nicht gerechtfertigt, nicht zuletzt in Relation zu den Haftungsausschlüsse der Beklagten.
Dazu bleibt unklar, was unter einem "sicheren Computer" zu verstehen ist. Die Klausel ist daher auch intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG.
Die Klausel ist aber auch darum intransparent, weil die Rechtsfolgen nicht geregelt sind, insbesondere ob ein Verstoß zu einem Haftungsausschluss der Beklagten einem Mitverschulden des Kunden oder gar dessen Haftung führen soll.
Klausel 9:
9. 6.13 Der Kunde hat die von DEGIRO Daten bereitgestellten umgehend, jedoch spätestens innerhalb von 24 Stunden, nachdem diese von DEGIRO zur Verfügung gestellt wurden, zu kontrollieren, um Schäden zu begrenzen, die aufgrund von etwaigen Fehlern entstanden sind. Falls der Kunde entgegen aller Erwartungen keine Übersicht von DEGIRO erhält, setzt der Kunde DEGIRO hierüber umgehend schriftlich in Kenntnis.
Klausel 10:
10. 6.14. Falls DEGIRO haftbar ist für den aufgrund des Fehlers entstandenen Schaden, beschränkt sich aufgrund des vorherigen Artikels die Haftung für den Schaden, der vom Kunden festgestellt und gemeldet und damit hätte begrenzt werden können, höchstens auf die Höhe des Schadens, den der Kunde erlitten hätte, wenn dieser den Fehler innerhalb der oben genannten 24 Stunden gemeldet hätte.
Die Klauseln 9 und 10 wurden vom HG Wien als gröblich benachteiligend gem § 879 Abs 3 ABGB beurteilt. Die Beklagte erklärte zwar alle klagsstattgebenden Klauseln zu bekämpfen, die Berufung ist in diesem Punkt aber nicht ausgeführt, sodass das OLG darauf nicht weiter eingegangen ist.
Klausel 11:
11. 6.15. DEGIRO ist dazu berechtigt, Fehler ohne Zustimmung des Kunden zu korrigieren oder anderweitig zu beheben und Transaktionen oder Buchungen, welche direkt oder indirekt aus diesen Fehlern resultieren, ohne Zustimmung des Kunden zu stornieren bzw. zu korrigieren.
Bei dieser Klausel verwies das OLG auf die Begründung des Erstgerichts. Inhalt und Reichweite dieser Klausel bleiben für den Kunden völlig unklar. Bei der kundenfeindlichsten Auslegung könnte die Beklagte jederzeit ohne Rücksprache Aufträge des Kunden, wenn sie einen eigenen oder fremden Fehler nach eigenem Gutdünken vermutet, nach Belieben abändern oder stornieren.
Klausel 12:
12. 6.16. Die von DEGIRO und SPV geführte Buchhaltung kann als Beweismaterial herangezogen werden, es sei denn, dass der Kunde einen Gegenbeweis vorlegen kann.
Das OLG Wien führte aus, dass es für den durchschnittlichen Kunden nicht nachvollziehbar sein wird, dass die Klausel keine Beweislastumkehr im engeren Sinn normiert. Dieser wird vielmehr davon ausgehen, dass er auch für ihn nachteilige Buchungen gegen sich gelten lassen muss, solange er solche nicht mit eigenen Beweisen widerlegen kann. Dadurch wird er womöglich von der Geltendmachung von Rechten abgehalten, womit die Klausel intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG ist.
Klausel 13:
13. 7.1. DEGIRO erbringt keine Dienstleistungen im Bereich der Anlageberatung und verwaltet auch nicht das Kontoguthaben. DEGIRO stellt all ihre Dienstleistungen auf der Grundlage des Prinzips Execution Only bereit. Die von Kunden erteilten Orders werden automatisch von den Systemen von DEGIRO ausgeführt und von den Systemen nur gegen die von DEGIRO für den Kunden aufgestellten Obergrenzen überprüft.. DEGIRO überwacht oder beurteilt nicht das Kontoguthaben des Kunden. Der Kunde allein entscheidet über und ist verantwortlich für seine Anlagestrategie und Anlageentscheidungen und nur der Kunde ist für seine Orders sowie für die regelmäßige Prüfung seines Kontoguthabens verantwortlich. Der Kunde bestätigt, dass ihm die Risiken bezüglich der Anlage in Finanzinstrumenten auf Basis des "Execution Only"-Grundsatzes bewusst sind und er diese akzeptiert, und keine Positionen eingehen wird, welche zu Verlusten führen können, die sein Vermögen übersteigen.
Das OLG führte aus, dass die Beklagte gegenüber österreichischen Kunden gem § 58 WAG 2018 nur dann auf eine Angemessenheitsprüfung iSd § 57 WAG 2018 verzichten darf, wenn kumulativ mehrere Voraussetzungen vorliegen. Die Dienstleistungen dürfen sich nicht auf komplexe Finanzinstrumente gem § 1 Z 8 WAG 2018 beziehen und der Kunde muss eindeutig darüber informiert werden, dass der Rechtsträger bei der Erbringung dieser Dienstleistungen die Angemessenheit der Instrumente oder Dienstleistungen nicht gemäß § 57 WAG 2018 prüfen muss und der Kunde daher auch nicht in den Genuss des Schutzes dieser Wohlverhaltensregeln kommt.
Das OLG führte weiters aus, dass auch bei "Execution Only"-Geschäften allgemeine zivilrechtliche Warnpflichten schlagend werden (4 Ob 50/11y).
Die gegenständliche Klausel basiert laut OLG auf einem generellen und produkt-, kunden- sowie situationsunabhängigen Ausschluss von Warnpflichten, welcher nach § 58 WAG und allgemeinem Zivilrecht aber gerade nicht vereinbart werden kann. Sie ist unzulässig und nicht teilbar.
Klausel 14:
14. 8.5. Alle Aufträge, hinsichtlich derer DEGIRO davon ausgehen kann, dass diese vom Kunden erteilt wurden, gehen auf Rechnung und Risiko des Kunden und dürfen von DEGIRO im Kontoguthaben verbucht werden.
Das OLG sah bei dieser Klausel nicht nur Risiken umfasst, die der Sphäre des Kunden zuzuordnen sind und von diesem beherrscht werden könnten. Die unbestimmte Wendung "davon ausgehen kann" stellt keine klare und taugliche Abgrenzung dar, zumal sie gerade nicht auf Sphären oder die Einhaltung von bestimmten Sicherheitsmechanismen abstellt.
Klausel 15:
15. 8.6. DEGIRO wird die Aufträge des Kunden gemäß den Orderausführungsgrundsätzen ausführen. Die Orderausführungsgrundsätze sind im Dokument "Orders und Orderausführungsgrundsätze" beschrieben. Die jüngste Version dieses Dokuments, das einen Bestandteil des Informationsblatts "Informationen zu den Wertpapierdienstleistungen von DEGIRO" bildet, ist auf der Website von DEGIRO veröffentlicht. Der Kunde bestätigt, dass der Kunde das Dokument "Orders und Orderausführungsgrundsätze" gelesen und verstanden hat und dass er sich mit den dort genannten Bestimmungen einverstanden erklärt, inklusive der Möglichkeit, dass Orders auch an anderen Orten als den regulierten Märkten und multilateralen Handelsplätzen ausgeführt werden. DEGIRO ist nicht dazu verpflichtet, Orders des Kunden auszuführen, die von den Orderausführungsgrundsätzen abweichen.
Diese Klausel wurde vom OLG Wien geteilt und nur der fett unterlegte Klauselteil als unzulässig beurteilt, weil der Rest der Klausel eine in sich abgeschlossene - und nicht beanstandete - Regelungseinheit darstellte.
Verboten wurde nur der fett hervorgehobene Halbsatz, weil die abstrakte und generelle Möglichkeit, Orders auch an anderen Orten als den regulierten Märkten und multilateralen Handelsplätzen auszuführen, überraschend und nachteilig iSd § 864a ABGB ist. Damit sind weitere und zu diesem Zeitpunkt nicht abschätzbare Risiken und Kosten verbunden, vor denen der Kunde gerade gewarnt werden soll. Die Klausel befindet sich im Vertrag auf S 19 von 31 in Art 8 Überschrift "Aufträge", Unterpunkt 6. "Orderausführungsgrundsätze" in einem Halbsatz im Fließtext.
Die Frage, ob die "ausdrückliche Zustimmung", nach dem Schutzzweck des Gesetzes auch in AGB erfolgen kann, ließ das OLG unbeantwortet, weil die Klausel gegen § 864a ABGB verstößt.
Klausel 16:
16. 8.7. DEGIRO ist dazu berechtigt, Orders verschiedener Kunden zu bündeln und diese dann in gebündelter Form an die Ausführungsstelle (Börse, OTC Counterparty oder sonstige Stelle) weiterzuleiten. DEGIRO wird dies nur dann tun, wenn die Bündelung der Orders aller Voraussicht nach keine Nachteile für die betreffenden Kunden mit sich bringt. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass die Bündelung nachteilig für den Kunden ist.
Gem Art 68 lit c der del VO 2017/565 muss jedem Kunden, dessen Auftrag mit anderen zusammengelegt werden soll, mitgeteilt werden, "dass eine derartige Zusammenlegung in Bezug auf einen bestimmten Auftrag nachteilig sein kann", was als Information "vor der Bearbeitung" verstanden wird, insbesondere über eine allenfalls verzögerte Ausführung. Für das OLG Wien liegt es auf der Hand, dass dieser Schutzzweck durch eine abstrakte Formulierung in den AGB nicht erreicht werden kann, weil ein Kunde nicht abschätzen kann ob, wann und nach welchen Kriterien mit welchen Auswirkungen von ihm erteilte Aufträge zusammengelegt werden. Er kann daher auch nicht adäquat reagieren.
Klausel 17:
17. 8.9. DEGIRO ist bestrebt, dem Kunden relevante Informationen zu Kapitalmaßnahmen oder andere Informationen über den Webtrader oder anderweitig zur Verfügung zu stellen. Der Kunde ist sich bewusst und erklärt sich damit einverstanden, dass die von DEGIRO bereitgestellten Informationen nicht immer aktuell oder vollständig sein müssen.
Das OLG schloss sich der Beurteilung des Erstgerichts an und erklärte die Klausel als gröblich benachteiligend gem § 879 Abs 3 ABGB, weil sie von § 49 WAG 2018 abweicht.
Es ist unzulässig, dass die Beklagte ihren Kunden nach eigenem Ermessen in Bezug auf Inhalt, Übermittlungsart und Zeitpunkt Informationen zukommen lässt, die sie als "relevant" oder offenbar sonst für eine Anlageentscheidung maßgeblich erachtet, gleichzeitig aber jegliche Verantwortung für diese von ihr zusammengestellten Informationen ablehnt. Die Klausel ist daher auch im "Execution Only-Geschäft" unzulässig.
Klausel 18:
18. 9.1. Mit Ausnahme des Custody-Profils auf der persönlichen Seite erklärt sich der Kunde damit einverstanden, dass DEGIRO die Finanzinstrumente, auf welche sich die Kauforder bezieht bzw. die für den Kunden bei SPV geführt werden, entleiht. DEGIRO wird hierbei in allen Fällen als Gegenpartei von SPV auftreten und als solche dazu verpflichtet sein, die entliehenen Wertpapiere zurückzuliefern. Eine kurze Erläuterung zum Vorgang der Entleihung von Wertpapieren befindet sich im Dokument "Wertpapierdienstleistungen" in den "Informationen zu den Wertpapierdienstleistungen von DEGIRO".
Klausel 19:
19. 9.3. Die Entleihung von Wertpapieren durch DEGIRO wirkt sich nicht auf das Guthaben des Kontos aus, das der Kunde bei SPV führt, da der Kunde gegenüber SPV weiterhin Anspruch auf die von DEGIRO entliehenen Wertpapiere behält. SPV wird jedoch die entsprechenden Wertpapiere zu diesem Zeitpunkt nicht halten, sondern stattdessen (ein Sicherheitsrecht auf) einen Geldbetrag oder andere Wertpapiere als Sicherheit halten. Die entliehenen Wertpapiere unter Verwaltung von SPV werden von DEGIRO auf einen oder mehrere Kunden aufgeteilt, oder, falls dies nicht zutrifft, anteilig zu ihrem Bestand an solchen Wertpapieren denjenigen Kunden zugewiesen, für welche SPV die Wertpapiere auf dem Konto, wo die Wertpapiere gehalten wurden oder gehalten worden wären, wenn sie nicht entliehen worden wären, hält oder gehalten hätte.
Das OLG führte aus, dass die Klauseln 18 und 19 auch beim Verständnis der Beklagten als gröblich benachteiligend gem § 879 Abs 3 ABGB zu beurteilen sind.
Ein Verwahrer erwirbt nach § 958 ABGB kein Gebrauchsrecht. § 38 Abs 1 WAG 2018 sieht vor, dass der Rechtsträger, der Finanzinstrumente von Kunden hält, ua verhindern muss, dass diese ohne dessen ausdrückliche Zustimmung für eigene Rechnung verwendet werden. Ausnahmen finden sich in §§ 7 f DepotG und § 41 WAG 2018. Es gelten dafür aber strikte Voraussetzungen, vor allem eine ausdrückliche Zustimmung des Kunden "zu genau festgelegten Bedingungen" (§ 41 Abs 1 Z 1 WAG 2018; demgegenüber anders § 63 Abs 5 WAG 2018, s Klausel 15).
Der Kunde kann keine Generalzustimmung hinsichtlich jedweder Verwendung abgeben, sondern muss sich die Einwilligung auf einzelne und fest umschriebene Verwendungen beziehen. Damit soll vor allem abgesichert werden, dass der Kunde das Risiko, welches mit der jeweiligen Verwendung einhergeht, bewusst in Kauf nimmt.
Die generalisierenden Regelungen in Klausel 18 und 19 sollen sich auf alle Finanzinstrumente beziehen und lassen völlig offen, wann auf welche Wertpapiere zu welchen Konditionen und mit welchen Sicherheiten zu wessen Gunsten zugegriffen wird. Sie entsprechen den gesetzlichen Anforderungen nicht. Das OLG beurteilte es auch als unzureichend, dass in den "Informationen zu den Wertpapierdienstleistungen" eine "kurze Erläuterung" auffindbar ist und führt dies weder zur Transparenz (6 Ob 120/15p), noch gilt dies als ausdrückliche Zustimmung zu einer "Verwendung zu genau festgelegten Bedingungen" gem §§ 38, 41 WAG 2018.
Die Klausel weicht daher in gröblich benachteiligender und intransparenter Weise von den Voraussetzungen der §§ 38, 41 WAG 2018 ab und räumt der Beklagten Entleihmöglichkeiten ein. Darüber hinaus gibt es in Klausel 27 eine Haftungseinschränkung auf direkte und vorhersehbare Folgen grober Fahrlässigkeit.
Klausel 20:
20. 10.7. DEGIRO kann von Zeit zu Zeit die Obergrenzen des Sicherheits- und Risikowerts sowie deren Berechnungsmethode anpassen. Die Bemühungen von DEGIRO werden darauf gerichtet sein, den Kunden hierüber rechtzeitig per E-Mail oder über die persönliche Seite zu informieren.
Diese Klausel wurde vom OLG als intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG beurteilt, weil der Kunde -aufgrund der vagen Formulierung - in keiner Weise nachvollziehen kann, wann, aus welchen Gründen, in welcher Bandbreite und nach welchen Methoden eine Anpassung der Werte erfolgt, welche Folgen für ihn daraus resultieren können und in welchem Verhältnis diese zum "Informationsbemühen" der Beklagten stehen, sodass er über seine Rechte im Unklaren gelassen wird.
Klausel 21:
21. 11. Die Art und die Höhe der an DEGIRO zu entrichtenden Entgelte sind im "Preisverzeichnis" aufgeführt, welches einen Teil der "Informationen zu den Wertpapierdienstleistungen von DEGIRO" bildet, und von DEGIRO von Zeit zu Zeit angepasst werden kann.
Diese Klausel wurde als gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG verstoßend beurteilt, weil sie der Beklagten ermöglicht, jederzeit alle Arten von Entgelten nach Belieben zu erhöhen bzw einzuführen, also auch für Leistungen aus dem Dauerschuldverhältnis und zwar, in dem sie das Preisblatt ändert oder ergänzt ohne, dass sie zu einer Senkung verpflichtet wäre.
Klausel 22:
22. 12.4. Der Kunde akzeptiert, dass DEGIRO in keiner Weise gehalten ist, den Kunden auf der Grundlage dieser Informationen zu warnen oder zu beraten.
Das OLG sah die Klausel als zulässig an, weil sie lediglich auf Informationen abstellt, welche die Beklagte durch ihre Dienstleistungen für Dritte erworben hat und daher der Geheimhaltung unterliegen, sodass kein umfassender Haftungsausschluss und somit eine sachliche Rechtfertigung vorliegt.
Hinzu kommt, dass die Beratungspflichten an anderer Stelle spezifisch geregelt werden.
Klausel 23:
23. 12.6. DEGIRO gibt keine Garantie dafür, dass die dem Kunden zur Verfügung stehenden Preise zu jedem Zeitpunkt aktuell und korrekt sind. Wenn Informationen auf der Webseite inkorrekt oder unplausibel erscheinen, soll der Kunde nicht auf Grundlage dieser Informationen agieren, sondern DEGIRO hierzu kontaktieren, um Fehler und möglicherweise daraus resultierende Verluste zu vermeiden.
Diese Klausel wurde vom OLG als gröblich benachteiligend gem § 879 Abs 3 ABGB und intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG beurteilt.
Durch die Klausel überbürdet die Beklagte ohne sachliche Rechtfertigung eine sie treffende Pflicht den Kunden. Der zweite Klauselsatz ist für einen Verbraucher nicht verständlich und folglich intransparent.
Die Klausel wird von einem juristischen Laien nicht bloß als Ausschluss einer verschuldensunabhängigen Garantie verstanden, sondern dahingehend, dass es für den Ausschluss jeglicher Haftung der Beklagten für falsche oder unvollständige Informationen ausreicht, wenn sie sich im Sinne der Einleitung "bemüht", "die korrekten Daten rechtzeitig zu erhalten und zu verarbeiten, sowie die Qualität der Drittpartien [also nicht einmal der Daten] zu überwachen". Da damit sogar die Haftung für selbstverschuldete Verarbeitungsfehler ausgeschlossen wird bzw ein solcher Eindruck erweckt wird und der Verbraucher von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird, verstößt die Klausel gegen § 879 Abs 3 ABGB und auch § 6 Abs 3 KSchG.
Klausel 24:
24. 12.8. DEGIRO kommuniziert grundsätzlich mit Kunden in der englischen oder niederländischen Sprache. DEGIRO ist nicht gehalten, mit Kunden in einer anderen Sprache zu kommunizieren.
Klausel 42:
42. 17.6. Zur Annehmlichkeit ihrer Kunden stellt DEGIRO den Kundenvertrag in mehreren Sprachen zur Verfügung. Im Streitfall ist jedoch die englische Version des Kundenvertrags und nicht dessen Übersetzung entscheidend. Die englische Version des Kundenvertrags ist auf www.degiro.ie zu finden.
Gegenständliche Klausel ist laut OLG überraschend und nachteilig gem § 864a ABGB und auch gröblich benachteiligend gem § 879 Abs 3 ABGB.
Aufgrund des gesamten Geschäftsauftritts auf Deutsch unter der Top-Level-Domain .at, Kontaktmöglichkeiten über eine österreichische Telefonnummer, sowie einer .at-Adresse und einem Vertragsabschluss auf Deutsch müssen Kunden laut OLG nicht damit rechnen, dass sich auf den Seiten 24/25 in Unterpunkt 8. des Art 12 "Information, Kommunikation", sowie auf S 31 im Unterpunkt 6. des Artikels 17 "Streitsachen", wenn auch unter der Sub-Überschrift "Sprache" Klauseln zu finden sind, die eine Kommunikation auf Deutsch und die Anwendbarkeit der deutschsprachigen AGB ausschließen.
Das OLG wies darauf hin, dass fremdsprachige AGB im Übrigen nur dann wirksam vereinbart sind, wenn in der Verhandlungs- und Vertragssprache auf diese hingewiesen wurde und der Vertragspartner eine uneingeschränkte Annahmeerklärung abgegeben hat (RS0112313, RS0118970). Das OLG führte dazu noch aus, dass es nicht ersichtlich ist, weswegen es einem niederländischen Unternehmen, das im gesamten deutschsprachigen Raum tätig ist, unzumutbar sein soll, deutschsprachige Mitarbeiter nicht nur für die Betreuung der Website und der Dienste sowie der Vertragsgrundlagen, sondern auch die sonstige Kommunikation zu beschäftigen.
Klausel 25:
25. 12.9. Die Vertragsparteien kommen überein, dass jedwede schriftliche Kommunikation per Post, per E-Mail oder über die Website erfolgen kann.
Das OLG führte aus, dass auch wenn man "Website" als "Webtrader" versteht bzw die Klausel auf eine Kommunikation per Post und Mail reduzieren würde, immer noch offen bleibt, welche Arten von Erklärungen auf welchem Weg übermittelt werden und ob und wann der Kunde solche gegen sich gelten lassen muss. Die Klausel lässt den Verbraucher über seine Rechte und Pflichten im Unklaren und verstößt daher gegen § 6 Abs 3 KSchG. Wenn man die "Kommunikation" iSd Klausel 24 versteht, dann könnte die Beklagte ihre Informations- und Verständigungspflichten auch durch Übersendung eines niederländischen Textes zu erfüllen versuchen, wodurch österreichische Konsumenten gröblich benachteiligt werden.
Klausel 26:
26. 13.1. Die Bemühungen von DEGIRO sind darauf gerichtet, ihre Dienstleistungen auf sorgfältige Weise zu erbringen und dabei die Interessen ihrer Kunden zu berücksichtigen und zu schützen.
Gegenständliche Klausel wurde vom OLG als lediglich "programmatische Einleitung ohne eigenen Regelungsgehalt" beurteilt und daher nicht als Einschränkung oder Abgehen von § 47 Abs 1, § 62 Abs 1 WAG 2018 zu sehen, insbesondere weil die konkreten Pflichten und Haftungen in diversen Klauseln im Detail geregelt wurden. Die Klausel wurde daher als zulässig beurteilt.
Klausel 27:
27. 13.2. Der Haftungsumfang beschränkt sich auf Schäden, welche die direkte und vorhersehbare Folge grober Fahrlässigkeit (in Niederländisch: grove schuld) seitens DEGIRO sind.
Diese Klausel ist gröblich benachteiligend gem § 879 Abs 3 ABGB und verstößt gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG, wobei das OLG auf die stRsp bei einem Haftungsausschluss für leicht fahrlässig verursachte Schäden bei Kreditinstituten (RS0117267) und andere Branchen (RS0130673, RS0050109) verwies. Für das OLG liegt die verdünnte Willensfreiheit des Verbrauchers gegenüber einem international agierenden Broker-Unternehmen mit länderübergreifend standardisierten Vertragsgrundlagen auf der Hand. Es liegt keine sachliche Rechtfertigung für den Ausschluss von typischen Folgen aus der Verletzung einer der Hauptleistungspflichten der Beklagten, wie etwa der Verwahrung vor.
Klausel 28:
28. 13.3. DEGIRO führt alle Aktivitäten in Bezug auf Aufträge, Geldmittel und Finanzinstrumente im eigenen Namen aus; SPV führt ebenfalls Geldmittel und Finanzinstrumente im eigenen Namen, zu jedem Zeitpunkt jedoch auf Rechnung und Risiko des Kunden. Der Kunde wird DEGIRO gegenüber Ansprüchen von Drittparteien schadlos halten, insofern entsprechende Ansprüche bzw. Schäden untrennbar mit den Dienstleistungen von DEGIRO verbunden und nicht das Ergebnis schuldhaften bzw. fahrlässigen Handelns (niederländisch: verwijtbaar handelen) seitens DEGIRO sind.
Die Klausel wurde vom OLG Wien aufgrund der unklaren Differenzierungen innerhalb der Klausel als intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG beurteilt, weil für den Verbraucher nicht nachvollziehbar ist, aus welchem Grund, in welcher Konstellation und in welchem Umfang er für Schäden im Bereich der Beklagten in Anspruch genommen werden kann.
Auch das Verhältnis zu den Klauseln 29 und 30 ist unklar.
Klausel 29:
29. 13.4. DEGIRO haftet nicht für Schäden, die aufgrund von Fehlern von Dritten entstanden sind, es sei denn, dass diese Dritte von DEGIRO selbst beauftragt wurden und dass die Schäden auf die grobe Schuld von DEGIRO in Bezug auf die Auswahl und Überwachung dieser Drittunternehmen zurückzuführen sind.
Klausel 30:
30. 13.4. Zur Erbringung ihrer Dienstleistungen nutzt DEGIRO die Dienste verschiedener Dritter, wie zum Beispiel von Börsen, Brokern, Clearing Members, OTC-Gegenparteien, Datenlieferanten usw. DEGIRO haftet nicht für Schäden, die aufgrund von Fehlern von Dritten entstanden sind, es sei denn, dass diese Dritte von DEGIRO selbst beauftragt wurden und dass die Schäden auf die grobe Schuld von DEGIRO in Bezug auf die Auswahl und Überwachung dieser Drittunternehmen zurückzuführen sind. Wenn DEGIRO nicht für Verluste des Kunden verantwortlich ist, die diesem aufgrund der Vorgehensweise eines direkt von DEGIRO beauftragten Dritten entstanden sind, kann DEGIRO den Kunden in gewissen Fällen bei der Schadenersatzforderung unterstützen.
Diese Klauseln sind gröblich benachteiligend gem § 879 Abs 3 ABGB, weil die Beklagte - ungeachtet des unklaren Verhältnisses dieser Regelungen zu Klausel 28 - offenbar entgegen § 1313a ABGB jegliche Haftung für durch Dritte verursachte Schäden auf ein grobes Auswahl- und Überwachungsverschulden beschränken will. Eine sachliche Rechtfertigung dafür ist nicht erkennbar, weil es die Beklagte und nicht der Kunde in der Hand hat, ob und vor allem welche Dritten beauftragt werden.
Klausel 31:
31. 13.5. SPV ist eine passive Einheit, die selbst keine Aktivitäten ausführt. Alle Aktivitäten für SPV werden de facto von DEGIRO ausgeführt. Die Haftbarkeit seitens SPV beschränkt sich auf Schäden, welche die direkte und vorhersehbare Folge aus Fahrlässigkeit (in Niederländisch: verwijtbare tekortkoming) von SPV sind. DEGIRO garantiert gegenüber dem Kunden, dass SPV seine Verpflichtungen und Haftungen gegenüber dem Kunden erfüllt. Der Kunde erklärt sich nachdrücklich und unwiderruflich damit einverstanden, dass er im Falle der Nichterfüllung bzw. des Ausfalls von DEGIRO und/oder SPV nur aus den von DEGIRO gehaltenen Vermögenswerten und nicht aus den von SPV auf Rechnung der Kunden von DEGIRO gehaltenen Positionen Schadenersatz erhalten kann.
Diese Klausel wurde aus mehreren Gründen als unzulässig beurteilt.
Einerseits ist sie in Zusammenschau mit Klausel 28 intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG, weil sie kein klares Bild von den Pflichten des SPV und seinen Rechten vermittelt. Es bleibt unklar, wer im Verhältnis Degiro - SPV - Kunde Schuldner und wer Erfüllungsgehilfe ist und somit auch als passivlegitimiert für einen Haftungsprozess in Frage kommt, Ebenso bleibt fraglich, um welche Leistungen es geht, folglich ist es nicht abschätzbar was als "direkte und vorhersehbare Folge" in Betracht kommt. Soweit durch den letzten Satz jeglicher Zugriff auf eigenes Vermögen des SPV ausgeschlossen werden soll, weil eine Befriedigung "nur aus den von Degiro gehaltenen Vermögenswerten" erfolgen soll, ist sie zudem gröblich benachteiligend und daher insgesamt zu verbieten.
Klausel 32:
32. 14.1. Als Sicherheitsleistung für alle Forderungen, die DEGIRO und SPV zu einem beliebigen Zeitpunkt gegenüber dem Kunden geltend machen können, verpflichtet sich der Kunde dazu, auf die erste Aufforderung hin eine Sicherheitsleistung in ausreichender Höhe zu hinterlegen.
Klausel 33:
33. 14.5. Der Kunde verpflichtet sich gegenüber DEGIRO und SPV, auf die erste Aufforderung von DEGIRO hin zusätzliche Sicherheitsleistungen zur Deckung bestehender und zukünftiger Forderungen von DEGIRO und SPV zu hinterlegen.
Die Klauseln 32 und 33 wurden vom OLG gemeinsam als intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG und auch als gröblich benachteiligend gem § 879 Abs 3 ABGB beurteilt. Die Klausel enthält eine einseitige und schrankenlose Pflicht des Kunden, auf erste Aufforderung eine vorab nicht näher spezifizierte und determinierte Sicherheitsleistung, noch dazu zusätzlich zum Pfandrecht und gegebenenfalls mehrfach, erlegen zu müssen, die weder in Relation zu bereits entstandenen Forderungen aus der Geschäftsbeziehung stehen muss, noch zukünftig näher umschreibt. (Das OLG verwies dazu auch auf 8 Ob 49/12g).
Klausel 34:
34. 15.1. Es ist dem Kunden nicht gestattet, ohne die schriftliche Zustimmung von DEGIRO die im Rahmen des vorliegenden Vertrags gewährten Rechte und die eingegangenen Verpflichtungen gegenüber DEGIRO zu übertragen oder zu belasten.
Die Klausel verstößt gegen § 10 Abs 3 KSchG, weil bereits das Abstellen auf eine "schriftliche Zustimmung" rechtswidrig ist. Die Klausel ist darüber hinaus entweder intransparent, sofern sie dem Kunden ein unzutreffendes Bild von seiner Rechtsposition vermittelt, oder aber gröblich benachteiligend, soweit sie ein umfassendes und einseitiges (siehe Klausel 35) Abtretungs- und Verpfändungsverbot vorsieht, welches auch auf solche Ansprüche erstreckt, die nicht im Zusammenhang mit einer laufenden Kundenbeziehung stehen, wie zB Schadenersatz- oder Beendigungsansprüche oder die Abtretung an einen in § 29 KSchG genannten Verband (7 Ob 201/05t, 6 Ob 85/11k).
Klausel 35:
35. 15.1. Falls DEGIRO die im Rahmen des vorliegenden Vertrags gewährten Rechte und/oder die eingegangenen Verpflichtungen gegenüber dem Kunden übertragen möchte, ist DEGIRO hierzu berechtigt, sofern es den Kunden zehn Handelstage zuvor hierüber schriftlich in Kenntnis gesetzt hat.
Gegenständliche Klausel verstößt gegen § 6 Abs 2 Z 2 KSchG, weil nicht nur die Übertragung von Verpflichtungen unzulässig ist und zwar ungeachtet der Verständigung des Kunden (die nicht mit einem Widerspruchsrecht verknüpft ist), sondern auch eine Übertragung aller Rechte und Pflichten ISd Vertragsverhältnisses. Daher wäre maximal die Abtretung von "gewährten Rechten" zulässig (nimmt man nicht eine Intransparenz und eine gröbliche Benachteiligung angesichts der Ungleichgewichtslage zu Klausel 34 an). Das OLG erkannte hier eine einheitliche Regelung zu Abtretungsmöglichkeiten der Beklagten, die insgesamt unzulässig war.
Klausel 36:
36. 15.2. (1) ein Anspruch gegenüber DEGIRO (gerichtlich oder nicht) geltend gemacht wird, welcher eine potentielle Größe von 12 Prozent des Umsatzes von DEGIRO des vorangegangene Kalenderjahres ausmacht und
(2) ein von DEGIRO bestellter Rechtsbeistand die Auffassung vertritt, dass es nicht unwahrscheinlich ist, dass der Anspruch Erfolg haben könnte, so hat dies zur Folge, dass der Kundenvertrag sowie alle damit verbundenen Rechte und Pflichten zwischen DEGIRO und allen Kunden, welche nach der Administration von DEGIRO in einem anderen Geltungsbereich leben als (a) dem Geltungsbereich ,wo die Kunden leben, die den Anspruch gegen DEGIRO eingebracht haben oder (b) dem Geltungsbereich, wo der Anspruch gegen DEGIRO eingebracht wurde, auf DEGIRO II im Zuge eines Vertragstransfers übertragen werden. Der Kunde stimmt diesem Vertragstransfer hiermit zu.
Auch diese Klausel wurde vom OLG Wien als gegen § 6 Abs 2 Z 2 KSchG verstoßend beurteilt, weil sie weder im Einzelnen ausgehandelt wurde, noch den neuen Vertragspartner namentlich nennt. Aus Sicht des AGB-Unterworfenen ist Degiro II nicht die Firma eines existenten Unternehmens, sondern offenbar bloß die Bezeichnung für ein Konstrukt bzw eine erst zu gründende Rechtsperson.
Klausel 37:
37. 16.1. DEGIRO ist dazu berechtigt, die im Rahmen des Kundenvertrags eingegangene Geschäftsbeziehung ohne Verzug und ohne sonstige Formalitäten fristlos zu beenden und die persönliche Seite des Kunden zu blockieren, wenn:
- in Bezug auf den Kunden die Insolvenz, ein gerichtlicher Zahlungsaufschub, eine gesetzliche Schuldensanierung oder eine vergleichbare Regelung angemeldet bzw. ausgesprochen wurde;
Gegenständliche Klausel verstößt gegen § 6 Abs 2 Z 1 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB (RS0117269, 9 Ob 31/15x), sowie auch gegen § 25b Abs 2 IO. Gem § 25 Abs 2 IO sind Lösungsklauseln, also vor Insolvenz abgeschlossene Vereinbarungen unzulässig, die dem Vertragspartner des später insolventen Schuldners bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rücktrittsrecht geben oder zu einer automatischen Vertragsauflösung führen.
Unzulässig sind auch solche Klauseln, die zwar formal nicht an der Insolvenzeröffnung selbst, sehr wohl aber am Insolvenzverfahren anknüpfen, zB Klauseln nach denen die Insolvenzantragstellung zur Vertragsauflösung berechtigen soll. Eine Klausel, welche form- und fristlose Vertragsbeendigungen erlaubt, wenn die Insolvenz, eine gesetzliche Schuldensanierung, ein gerichtlicher Zahlungsaufschub oder eine vergleichbare Regelung angemeldet oder ausgesprochen wurde, verstößt laut OLG direkt oder mittelbar gegen § 25b Abs 2 IO.
Klausel 38:
38. 16.6. DEGIRO ist dazu berechtigt, die im Rahmen des Kundenvertrags eingegangene Geschäftsbeziehung ohne Verzug und ohne sonstige Formalitäten fristlos zu beenden und die persönliche Seite des Kunden zu blockieren, wenn:
der Kunde auf eine andere Weise seinen Verpflichtungen gegenüber DEGIRO nicht nachkommt oder
wenn das Vertrauens- oder Geschäftsverhältnis zwischen DEGIRO und dem Kunden nach Meinung von DEGIRO erheblich verletzt wurde.
Gegenständliche Klausel beinhaltet zwei Szenarien für form- und fristlose Beendigungen der Geschäftsbeziehung. Das Erstgericht teilte die Klausel und entschied im ersten Fall auf gröbliche Benachteiligung gem § 879 Abs 3 ABGB, weil die zu Klausel 37 zitierte Rechtsprechung nicht berücksichtigt wurde.
Im zweiten Fall wird die Rechtsprechung lediglich allgemein wiedergegeben; dieser Klauselteil ist laut HG Wien als Auffangtatbestand nicht zu beanstanden.
Die Formulierung "nach Meinung von Degiro" führt laut HG Wien zu keiner Intransparenz. Außerdem werde die fristlose Kündigung durch das Unternehmen wohl ohnedies nur dann ausgesprochen, wenn es der Meinung ist, dass das Vertrauensverhältnis erheblich verletzt würde. Dies wäre aber einzelfallabhängig zu prüfen.
Das HG Wien entschied sich hier für eine Teilabweisung.
Das OLG beurteilte wie folgt:
Gegenständlicher erster Klauselteil verstößt gegen § 6 Abs 2 Z 1 KSchG und mangels sachlicher Rechtfertigung auch gegen § 879 Abs 3 ABGB, weil der Beklagten im ersten Fall der Klausel ein außerordentliches Kündigungsrecht bei jedweder Pflichtverletzung zusteht und zwar unabhängig von einem Verschulden des Kunden und den Auswirkungen auf die Beklagte bzw das Vertragsverhältnis.
Zum zweiten Klauselteil verwies das Gericht auf Klausel 46 (sowie auf die Entscheidung 8 Ob 144/18m), wonach das Kriterium der Unzumutbarkeit der weiteren Vertragsfortsetzung in der Klausel Erwähnung finden müsse.
Da auch der zweite Teil der Klausel 38 nicht auf eine solche zB wegen Gefährdung der Rechtsposition der Beklagten Bezug nimmt und es allein der "Meinung" der Beklagten überlässt, welche Umstände zu einer "erheblichen Verletzung des Vertrauens- und Geschäftsverhältnisses" führen können, verstoßt die Klausel gegen § 6 Abs 2 Z 1 KSchG, sowie auch gegen § 879 Abs 3 ABGB und § 6 Abs 3 KSchG.
Klausel 39:
39. 16.7. Durch diese Mitteilung werden alle derzeitigen, zukünftigen, bestimmten und unbestimmten sowie bedingten Forderungen zwischen DEGIRO, SPV und dem Kunden sofort eingefordert und alle Rechte und Verpflichtungen zwischen DEGIRO, SPV und dem Kunden in Bezug auf Positionen zu Finanzinstrumenten und Fremdwährungen werden zum jeweils aktuell gültigen Kurs geschlossen und in Rechte und Verpflichtungen in Euro umgewandelt.
Für das OLG Wien war kein Grund ersichtlich, warum von der Beklagten in jedem Fall der außerordentlichen Beendigung des Vertragsverhältnisses "alle Rechte und Verpflichtungen in Bezug auf Positionen zu Finanzinstrumenten und Fremdwährungen zum jeweils aktuell gültigen Kurs geschlossen und in Rechte und Verpflichtungen in Euro umgewandelt" werden. Selbst für den Fall, dass die Beklagte Forderungen gegen den Kunden und ein Pfandrecht an dessen Finanzinstrumenten hat, werden durch die form- und fristlose Umwandlung nach Ermessen der Beklagten, ohne auf die "Tunlichkeit" abzustellen, ohne erkennbare Notwendigkeit die Vorschriften zur Pfandverwertung zulasten des Kunden umgangen. Eine sachliche Rechtfertigung, dass nach dem Tod eines Kunden nicht nur das Vertragsverhältnis außerordentlich beendet wird, sondern zusätzlich noch eine Umwandlung in Euro erfolgt, obwohl dieses grundsätzlich ebenso mit dem ruhenden Nachlass bzw dem Erben als Gesamtrechtsnachfolge fortgesetzt werden kann, ist mangels Sicherungsbedürfnisses der Beklagten nicht ersichtlich.
Klausel 40:
40. 17.4. Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und DEGIRO und SPV sowie etwaige Fragen bezüglich der Existenz und des Zustandekommens des Vertragsverhältnisses unterliegen ausschließlich dem Recht der Niederlande.
Das OLG bejahte die Wiederholungsgefahr, da die Beklagte keine strafbewährte Unterlassungserklärung iSd § 28 Abs 2 UWG oder einen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich angeboten hat, aber weiterhin in Österreich geschäftlich tätig ist. Die bloße Behauptung, die AGB in diesem Punkt geändert zu haben, ohne eine neuerliche Verwendung oder ein Sich-Berufen auf vormals vereinbarte Fassungen verlässlich auszuschließen, beseitigt die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht.
Die Rechtswahlklausel ist daher unzulässig, womit österreichisches materielles Recht als Marktortrecht zur Anwendung gelangt (4 Ob 181/18y).
Klausel 41:
41. 17.5. Die Vertragsparteien stimmen darin überein, dass etwaige, zwischen den Parteien vorliegende Streitsachen neben der KiFiD ausschließlich dem zuständigen Richter am Gericht in Amsterdam, Niederlande, vorgelegt werden, es sei denn eine solche exklusive Gerichtsstandklausel gilt für den Kunden laut Verbraucherschutzgesetz nicht.
Hier schloss sich das OLG der Urteilsbegründung des Erstgerichts an, weil für einen österreichischen Kunden nicht einmal klar ist, ob das KSchG gelten soll, oder im Hinblick auf die Rechtswahlklausel das ihm nicht bekannte niederländische Verbraucherschutzrecht.
Klausel 44:
44. 3.5. Für die Inanspruchnahme der Dienstleistung Debit Geld hat der Kunde Zinsen zu zahlen. Die von DEGIRO in Rechnung gestellten Zinsen sind variabel und variieren je nach Währung. Die Höhe der zu zahlenden Zinsen kann jederzeit dem "Preisverzeichnis" entnommen werden, das im Dokumentencenter auf der Website von DEGIRO zu finden ist. Änderungen in Bezug auf Sollzinssatz sind ab dem Tag ihrer Veröffentlichung bindend. Falls nicht in Bezug auf eine Währung eine geänderte Regelung in das Dokument Preise aufgenommen wurde, werden die Zinsen auf der Grundlage von 360 Kalendertagen pro Jahr und der tatsächlichen Anzahl der Tage des Monats berechnet. Die Zinsen werden monatlich vom Kontoguthaben abgebucht. Für die Fazilität Debit Geld stellt DEGIRO keine anderen Kosten in Rechnung.
Das OLG urteilte, dass gute Gründe dafür sprechen, Kreditverträge, die der Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten dienen, nicht dem WAG, sondern abschließend den vorvertraglichen Informationen gem § 6 VKrG zu unterwerfen. Auch sonst werden derartige Kreditverträge aber nicht aus dem Anwendungsbereich des VKrG ausgenommen, sondern nur im Hinblick auf die Rechtsfolgen des § 13 VKrG. Die Ausnahmeregelung in Art 2 Abs 1 lit h d VKrRL wurde nur partiell umgesetzt.
Aber selbst, wenn das VKrG - wegen eines gegen die MIFIDII RL verstoßenden Goldplatings - nicht anwendbar wäre, müsste die Beklagte die dortigen Informationspflichten einhalten. § 58 WAG 2018 bezieht sich ausschließlich auf nicht komplexe Finanzinstrumente und normiert, dass die Gewährung von Krediten oder Darlehen, die keine bestehenden Kreditobergrenzen von Darlehen, Girokonten und Überziehungsmöglichkeiten von Kunden beinhalten, nicht von der Angemessenheitsprüfung ausgenommen ist.
Aber selbst wenn man keinen Verstoß gegen das VKrG und WAG 2018 sehen würde, und § 879 Abs 3 ABGB bei Sollzinsen als unanwendbar erachten würde, wäre die Klausel immer noch intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG.
Es Verbraucher kann nicht nachvollziehen, welche Zinsen er wofür zu zahlen hat und nach welchen Maßstäben, wann und wie oft sich diese erhöhen können und ob er ein Recht auf Senkung hat. Daran ändert auch der pauschale Verweis auf die Veröffentlichungen von Preisverzeichnissen im Dokumentencenter auf der Website der Beklagte nichts.
Klausel 45:
45. 6.1. Auf Grundlage des Kundenvertrags hat DEGIRO jederzeit das Recht, die aktuellen Obergrenzen für das Debit Geld anzupassen. Dies hat unter Umständen zur Folge, dass der Kunde aufgefordert wird, die im Zuge der Dienstleistung Debit Geld geliehenen Geldmittel innerhalb eines von DEGIRO spezifizierten Zeitraumes ganz oder teilweise zurückzuzahlen. Sofern der Kunde dies nicht akzeptiert, hat DEGIRO das Recht, die im Kundenvertrag sowie dem Dokument "Sicherheitswert, Risiko, Debit Geld und Debit Wertpapiere" genannte Prozedur für die Überschreitung der Obergrenzen, einzuleiten.
Auch bei dieser Klausel schloss sich das Berufungsgericht dem Erstgericht an und sah keine sachliche Rechtfertigung dafür, dass die Beklagte den Kreditrahmen den sie, wenn auch als Nebenleistung zum Wertpapiergeschäft, vertraglich eingeräumt hat, jederzeit einseitig anpassen kann, woraus sich massive nachteilige Rechtsfolgen für den Kunden ergeben.
Klausel 46:
46. 6.2. Der Gesamtbetrag des Debit Geld ist umgehend und ohne Aufforderung an DEGIRO zu zahlen, wenn eine der folgenden Situationen auftritt:
- im Todesfall des Kunden;
- wenn der Kunde nicht länger die Verfügungsgewalt über das Vermögen des Kunden hat;
- im Fall der Beschlagnahmung (eines Teils) des Kontoguthabens oder eines wesentlichen Teils des Vermögens des Kunden;
- wenn der Kunde wesentlichen Verpflichtungen, die im Rahmen des Kundenvertrags festgelegt wurden, nicht nachgekommen ist.
Gegenständliche Klausel lässt den Verbraucher über das für die Auflösung von Dauerschuldverhältnissen notwendige Erfordernis der "Unzumutbarkeit" im Unklaren, weil diese in der Klausel nicht erwähnt wird.
Auch die Vereinbarung eines Kündigungsrechts bei Tod oder Handlungsunfähigkeit eines Leasingnehmers ohne, dass es auf die Gefährdung des Kreditgebers im Einzelfall ankommt, wurde bereits als unzulässig beurteilt (7 Ob 173/10g). Die Befriedigung der Beklagten ist selbst für den Fall des Todes des Kunden oder dessen fehlender Verfügungsmacht nicht per se gefährdet, weil es insofern eine Rechtsnachfolge bzw Vertretung gibt. Die weiteren beiden Fälle sind zu unbestimmt, um daraus eine Gefährdung der Interessen schließen zu können und wird auch die Unzumutbarkeit nicht erwähnt. Die Klausel ist daher unzulässig.
Klausel 47:
47. 6.3. Falls die für das Debit Geld festgelegten Obergrenzen überschritten werden oder wenn Beträge auf Aufforderung zurückzuzahlen sind, gelten für diesen Teil des Debits Geld Verzugszinsen gemäß dem Preisverzeichnis der Informationen zu den Wertpapierdienstleistungen von DEGIRO.
Hier verwies das OLG auf die Ausführungen zu Klausel 44 und Klausel 1.
Klausel 48:
48. 8. Der Anhang Debit Geld wird für einen unbestimmten Zeitraum zwischen den Parteien geschlossen. Der Anhang Debit Geld kann zu jedem Zeitpunkt von einer der beiden Parteien unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Kalendermonat gekündigt werden. Der Anhang Debit Geld erlischt automatisch mit der Auflösung des Vertrags über Wertpapierdienstleistungen.
Auch hier verwies das OLG auf die Ausführungen zu Klausel 44 und § 14 VKrG.
Klausel 50:
50. 6.2. Für die Inanspruchnahme der Dienstleistung Debit Wertpapiere hat der Kunde DEGIRO ein Entgelt zu zahlen. Die Höhe des Entgelts hängt von der Gebühr ab, die DEGIRO dem Dritten für die Entleihung der Wertpapiere zu zahlen hat. Die für die jeweiligen Dienstleistungen zu entrichtenden Entgelte können dem "Preisverzeichnis" entnommen werden, das in den "Informationen zu den Wertpapierdienstleistungen" auf der Website zu finden ist.
Das OLG führte aus, dass die Klausel - auch wenn man von der Unanwendbarkeit des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG ausgehe - die Klausel aufgrund der Verweise auf weitere Informationen iSd Ausführungen zu den Klauseln 18, 19, 21 und 44 unzulässig, weil intransparent gem § 6 Abs 3 KSchG sind.
Das Urteil ist rechtskräftig.
OLG Wien 28.08.2020, 1 R 124/19s
Klagsvertreter: Dr. Stefan LANGER, Rechtsanwalt in Wien
Zum OGH-Urteil.
