1. „Diese Aktualisierung erweitert unsere Nutzungsbedingungen und unsere Datenschutzrichtlinie um zusätzliche Informationen beispielsweise dazu, wie du mit Unternehmen chatten kannst, wenn du das möchtest ... Die Nutzungsbedingungen sind ab 15. Mai 2021 gültig. Bitte stimme diesen Bedingungen zu, um WhatsApp nach diesem Datum weiterhin nutzen zu können. Weitere Informationen zu deinem Account erhältst du hier.“
Unter der Überschrift „Aktualisierung der Nutzungsbedingungen … von WhatsApp“ teilte die Beklagte Anfang 2021 ihren Nutzern bei Aufruf der WhatsApp Anwendungen ua den Text von Klausel 1 mit. Darunter befand sich ein Button, der angeklickt werden konnte und die Aufschrift „ZUSTIMMEN“ trug. Die Benachrichtigung konnte durch das Anklicken eines im rechten oberen Eck abgebildeten „X“ ausgeblendet werden.
Vorliegend handelt es sich um ein – in elektronischer Form gestaltetes – Vertragsformblatt (samt „Zustimmen“-Button), mit dem der Verbraucher seine Zustimmung zu diversen AGB-Änderungen erklären soll. Von einer bloßen Mitteilung allein zu Aufklärungszwecken kann daher keine Rede sein.
Verbraucher:innen sollen diversen AGB-Änderungen zustimmen. Das Vollständigkeitsgebot erfordert konkrete Angaben über diese Änderungen, da ansonsten die Auswirkungen der Zustimmung unklar bleiben. Ein Querverweis auf Beil./2 führt nur zu den umfänglichen (neuen) Nutzungsbedingungen. Welchen Änderungen zugestimmt werde, könnten die Verbraucher:innen – wenn überhaupt – nur durch höchst aufwändige Gegenüberstellung der bisherigen und der neuen Bedingungen in Erfahren bringen. Ein solcher Querverweis trägt zur erforderlichen Transparenz somit nichts bei.
Ein Querverweis auf Beil./4 vermag die gebotene Klarheit ebensowenig herzustellen: in Rede stehen Änderungen zweier unterschiedlicher Regelwerke, nämlich einerseits der „Nutzungsbedingungen“ und andererseits der „Datenschutzrichtlinie“. Einleitend sieht sich die Beklagte zwar selbst durchaus verpflichtet, diese „Aktualisierungen“ – in Wahrheit: (AGB-)Änderungen – „deutlich zu erläutern“. Inwiefern die nachfolgende Darstellung gewisser neuer Nutzungsmöglichkeiten sowie (im Kern) wiederum die bloßen Hinweise auf die umfänglichen Regelwerke dem Verbraucher ein klares und vollständiges Bild darüber geben solle, welchen diversen AGB-Änderungen er denn konkret zustimmen solle, bleibt weiterhin im Dunklen.
Klausel 2 bis 6 stammen aus den Nutzungsbedingungen von Whatapp:
2. „Sofern gesetzlich nichts anderes vorgeschrieben ist, kündigen wir Änderungen an unseren Bedingungen mindestens 30 Tage im Voraus an (per E-Mail oder über die Dienste), damit du Gelegenheit hast, die überarbeiteten Bedingungen zu lesen, bevor sie wirksam werden; wir werden sicherstellen, dass die jeweiligen Änderungen unter Berücksichtigung deiner Interessen für dich angemessen sind. …. Änderungen an diesen Bedingungen werden nicht vor Ablauf von 30 Tagen nach unserer Ankündigung von geplanten Änderungen wirksam. Sobald aktualisierte Bedingungen in Kraft treten, bist du an diese gebunden, wenn du unsere Dienste weiterhin nutzt.“
Nach ständiger Judikatur verstößt eine Klausel, die Änderungen des Vertrags über eine Zustimmungsfiktion nach Inhalt und Ausmaß unbeschränkt zulässt und nicht einmal ansatzweise irgendeine Beschränkung erkennen lässt, die die Verbraucher:innen vor dem Eintritt unangemessener Nachteile schützen könnte, gegen das Transparenzgebot. Der letzte Satz der Klausel sieht eine Bindung im Falle der Weiternutzung und damit sehr wohl eine Zustimmungsfiktion durch Weiternutzung vor. Auch führt der Begriff „angemessen“ zu keiner ausreichenden Beschränkung. Nach der Judikatur des OGH enthält etwa der Begriff „sachlich gerechtfertigte“ Umstände in Wirklichkeit eine dem Grund nach nicht näher konkretisierte, unbeschränkte Möglichkeit der Vertragsänderung mittels Erklärungsfiktion und wird den Vorgaben an eine möglichst präzise und sachliche Determinierung nicht gerecht. Für den hier verwendeten Begriff „angemessen“ gilt mangels substanziellen Unterschieds dasselbe.
3. „Sämtliche uns im Rahmen unserer Bedingungen zustehenden Rechte und Pflichten sind durch uns in Verbindung mit einer Fusion, einer Übernahme, einer Umstrukturierung bzw. einem Verkauf von Vermögenswerten oder kraft Gesetzes oder anderweitig frei an jedwedes unserer verbundenen Unternehmen abtretbar. Im Falle einer solchen Abtretung werden wir deine Informationen nur in Übereinstimmung mit geltenden Gesetzen übertragen und dich erforderlichenfalls um deine Einwilligung bitten.“
Gemäß § 6 Abs 2 Z 2 KSchG sind Vertragsbestimmungen für den Verbraucher nicht verbindlich, nach denen dem Unternehmer das Recht eingeräumt wird, seine Pflichten aus dem Vertrag mit schuldbefreiender Wirkung einem Dritten zu überbinden, der im Vertrag nicht namentlich genannt wird.
Die Klausel verstößt gegen § 6 Abs 2 Z 2 KSchG. Der OGH hat (wie der VKI aufgezeigt) bereits eine Klausel für unwirksam erkannt, die zur Übertragung des Teilnehmerverhältnisses „auf ein verbundenes Unternehmen“ hätte berechtigen sollen; geboten sei eine strenge Auslegung zu Lasten des Unternehmers insbesondere dann, wenn die Zustimmungsfiktion insgesamt eine nach § 6 Abs 2 Z 2 KSchG unzulässige Vertragsüberbindung möglich machen soll (6 Ob 85/11k zur dortigen Klausel § 9 Abs 2). Die beispielhafte Aufzählung in der vorliegenden Klausel, die letztlich eine Abtretbarkeit auch „anderweitig frei an jedwedes unserer verbundenen Unternehmen“ vorsieht, bietet keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung.
4. „Du wirst keines deiner Rechte bzw. keine deiner Pflichten, die dir im Rahmen dieser Nutzungsbedingungen zustehen bzw. obliegen, ohne unsere vorherige schriftliche Genehmigung an irgendjemand anderen übertragen.“
Die Rechtswirksamkeit formloser Erklärungen des Unternehmers oder seiner Vertreter kann zum Nachteil des Verbrauchers vertraglich nicht ausgeschlossen werden (§ 10 Abs 3 KSchG).
Diese Bestimmung soll verhindern, dass der Unternehmer dem Verbraucher mündliche Zusagen macht, deren Gültigkeit er nachträglich unter Berufung auf eine Klausel in den AGB in Abrede stellt; sie wendet sich gegen jeden für den Verbraucher nachteiligen Vorbehalt einer gewillkürten Form für Erklärungen des Unternehmers (8 Ob 132/15t zu Klausel 1.d: Dort schriftlichen „Zustimmung“). Dies führt schon in Hinblick auf § 10 Abs 3 KSchG zur Bestätigung des erstgerichtliche Unterlassungsgebots. Ob die Klausel überdies auch gegen § 879 Abs 3 ABGB verstößt, kann offen bleiben.
5. „Kein Teil dieser Bedingungen wird uns an der Einhaltung der Gesetze hindern.“
Schon eine (kundenfeindlichste) mögliche Auslegung dahin, dass die Beklagte die Einhaltung dispositiver Gesetze vor die Einhaltung davon zulässig abweichender AGB-Regelungen stellen könne, führt zur Unklarheit darüber, welche AGB-Regelungen davon allenfalls betroffen seien, und somit zur Intransparenz nach § 6 Abs 3 KSchG.
6. „Sollte irgendeine Bestimmung in diesen Bedingungen für rechtswidrig, ungültig oder aus irgendeinem Grund als nicht durchsetzbar erachtet werden, so gilt diese Bestimmung als in dem Maße abgeändert, dass sie durchsetzbar wird, und wenn sie nicht durchsetzbar gemacht werden kann, gilt sie als von unseren Bedingungen abgetrennt; dies beeinflusst nicht die Gültigkeit und Durchsetzbarkeit der übrigen Bestimmungen unserer Nutzungsbedingungen, und der übrige Teil unserer Nutzungsbedingungen bleibt in vollem Umfang wirksam und in Kraft.“
Schon sprachlich unklar ist von vornherein, inwiefern „rechtswidrige/ungültige“ Bestimmungen nunmehr überhaupt „durchsetzbar“ gemacht werden sollen. Inhaltlich unklar ist, auf welche Weise „nicht durchsetzbare“ Bestimmungen in „durchsetzbare“ abgeändert würden. Schon deshalb liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot nach § 6 Abs 3 KSchG auf der Hand.
Das Urteil ist nicht rechtskräftig (Stand: 20.12.2022).
Klagsvertreter: Dr. Stefan Langer, Rechtsanwalt in Wien
OLG Wien 21.11.2022, 2 R 89/22f
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