Der VKI klagte im Auftrag der Arbeiterkammer Kärnten die viagogo AG (Sitz in der Schweiz). Sie vermittelt im Wege eines „Online Ticket Marktplatzes“ gewerbsmäßig Tickets zwischen Veranstaltern bzw Verkäufern und Kaufinteressenten für weltweit stattfindende Veranstaltungen, wofür sie ua die – auch in Österreich und in deutscher Sprache abrufbaren – Webseiten www.viagogo.com und www.viagogo.at betreibt. Die Beklagte tritt laufend mit Verbrauchern in Österreich in rechtsgeschäftlichen Kontakt, die über ihre Plattform Tickets kaufen und verkaufen können.
Der OGH wies die Revision von Viagogo mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtfrage zurück. Immer wieder verwies der OGH dabei auf die Ausführungen des Berufungsgerichts.
Klausel 1: „Wenn Sie Tickets über die Website kaufen, garantiert viagogo Ihnen, dass Sie Tickets, für die Sie gezahlt haben, rechtzeitig vor der Veranstaltung erhalten. In dem höchst unwahrscheinlichen Fall, dass Probleme auftreten und der ursprüngliche Verkäufer die Karten, die zum Kauf angeboten wurden, nicht an Sie liefert, wird viagogo, nach eigenem Ermessen, vergleichbar bepreiste Tickets prüfen und Ihnen ohne Mehrkosten Ersatztickets anbieten oder Ihnen den Betrag für die Tickets zurückerstatten. 'Vergleichbar bepreiste' Ersatztickets bestimmt viagogo ausschließlich nach eigenem Ermessen.“
Die Klausel ist intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG, da sie die Rechtsposition des Kunden verschleiert. Es ist keineswegs eindeutig, worauf sich der Einschub „nach eigenem Ermessen“ [der Beklagten] im zweiten Absatz bezieht und dass der Kunde – wie die Beklagte behauptet – die Wahl hat, statt Ersatztickets die Rückerstattung der Ticketkosten zu verlangen. Unklar ist zudem, wann ein Kunde Leistungen aus der „viagogo Garantie“ beanspruchen kann.
Klausel 2: „Diese Vereinbarung ist geregelt und interpretiert nach Schweizer Gesetzen. Sie stimmen der nichtausschließlichen Zuständigkeit und Gerichtsstand in der Schweiz zu.“
Eine in AGB enthaltene Rechtswahlklausel ist bei Verbrauchergeschäften wegen Intransparenz missbräuchlich und daher nicht anzuwenden, wenn der Verbraucher nicht darauf hingewiesen wird, dass er sich nach Art 6 Abs 2 Rom I-VO auf den Schutz der zwingenden Bestimmungen des im Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts geltenden Rechts berufen kann. Die Ausnahmebestimmung nach Art 6 Abs 4 lit a ROM I-VO liegt nicht vor: Befindet sich der Ort der körperlichen Erbringung der Dienstleistung in einem anderen Staat als in dem, in dem der Verbraucher in ihren Genuss kommt, ist davon auszugehen, dass die Dienstleistungen nur dann „ausschließlich“ außerhalb des Mitgliedstaats erbracht werden, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn er keine Möglichkeit hat, sie in seinem Aufenthaltsstaat in Anspruch zu nehmen, und sich zu diesem Zweck ins Ausland begeben muss (EuGH C-272/18 ErwGr 52). Das ist hier nicht der Fall.
Die Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der Gerichte am Sitz der Beklagten verstößt, ob nun ausschließlich oder nicht, gegen die zwingenden Bestimmungen des Art 17 LGVÜ II, weil sie die Beklagte nach ihrem Wortlaut in beiden Fällen entgegen Art 16 Abs 2 LGVÜ II berechtigt, den Verbraucher vor Gerichten außerhalb seines Wohnsitzstaats zu verklagen.
Klausel 3: „Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen ('Nutzungsvereinbarung') enthalten die Vertragsbedingungen zwischen Ihnen ('Sie' bzw 'Ihnen' oder 'Kunde'), viagogo AG ('viagogo', 'Wir' oder 'Uns') und YSG Safe Processing Limited ('Zahlungsdienstleister') für den Kauf, den Verkauf und die Bezahlung von Tickets ('Tickets') und für alle weiteren Serviceleistungen, die wir oder der Zahlungsdienstleister anbieten ('Services'). Indem Sie unsere Website nutzen, erklären Sie sich dazu bereit, diese Nutzungsvereinbarung mit uns und dem Zahlungsdienstleister zu akzeptieren. […] Die nachfolgend niedergelegten Bedingungen (und keine anderen Bedingungen) sind deshalb die einzigen Regelungen, die auf das Vertragsverhältnis zwischen Ihnen und viagogo sowie zwischen Ihnen und dem Zahlungsdienstleister Anwendung finden.“
Nach Ansicht des Berufungsgerichts wolle die Beklagte nach dem Wortlaut der Klausel die Geltung ihrer AGB schon mit der bloßen „Nutzung der Website“ in Kraft setzen (oder vermittle zumindest dem Kunden iSd § 6 Abs 3 KSchG diesen irreführenden Eindruck), ohne dass entgegen §§ 863, 864a ABGB auf einen Vertragsabschluss, die Einbeziehung der AGB und eine Kenntnisnahmemöglichkeit abgestellt werde. Die Klausel verstößt gegen § 6 Abs 1 Z 2 KSchG. Der letzte Satz verstößt gegen § 10 Abs 3 KSchG.
Klausel 4: „Wenn Sie Tickets über die Website verkaufen – und vorausgesetzt Sie liefern exakt die Tickets, die Sie zum Kauf angeboten haben, und der Käufer erhält erfolgreich Zugang zu der Veranstaltung – garantiert viagogo, dass Sie für den Verkauf bezahlt werden.“
Die Klausel scheint das Risiko für den Fall, dass der Käufer aus welchen Gründen auch immer keinen Zugang zur Veranstaltung erlangt, irreführenderweise immer dem Verkäufer aufzuerlegen (§ 6 Abs 3 KSchG). Das Berufungsgericht führte noch aus, dass soweit die Beklagte und ihr Zahlungsdienstleister als Treuhänder auftreten würden, sie auch in diesen Fällen und ungeachtet der für die Garantie normierten Voraussetzungen zur Auszahlung an den Verkäufer verpflichtet wären, was aber aus der Klausel nicht hervorgeht.
Klausel 5: „Wir behalten uns vor, diese Nutzungsvereinbarung jederzeit und ohne Nennung von Gründen zu ändern. Sollten wir diese Nutzungsvereinbarung ändern, werden wir eine überarbeitete Version dieser Nutzungsvereinbarung auf der Website veröffentlichen. Die überarbeitete Version wird Ihnen zwei Monate vor Inkrafttreten der Änderungen (oder früher, sofern gesetzlich möglich) zugänglich gemacht werden. Sollten Sie den Änderungen innerhalb dieser zwei Monate (oder früher, sofern gesetzlich möglich) nicht widersprechen, gelten die Änderungen als von Ihnen akzeptiert. Sollten Sie den Änderungen widersprechen, sind viagogo und der Zahlungsdienstleister berechtigt, diese Nutzungsvereinbarung fristlos zu kündigen. Davon unberührt bleibt Ihr Recht, Ihr Konto bei viagogo und dem Zahlungsdienstleister kostenlos vor dem Tag des Inkrafttretens der Änderungen zu kündigen.“
Die Klausel verstößt gegen § 6 Abs 1 Z 2 KSchG, weil sie keinen Hinweis auf die gesetzliche Verpflichtung enthält, zum Zeitpunkt der Änderung noch einmal darauf hinzuweisen, dass die Zustimmung als erteilt gelte, wenn die Ablehnung nicht vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt angezeigt werde. Schließlich erfüllt, soweit die Klausel 5 die laut Klausel 1 mitgeregelten AGB des Zahlungsdienstleisters betreffe, eine Website mit Speichermöglichkeit des Kunden, deren Inhalt aber jederzeit vom Zahlungsdienstleister geändert werden könne, nicht die Voraussetzungen eines „dauerhaften Datenträgers“ iSd ZaDiG.
Klausel 7 und Klausel 8: „Außer wie in Paragraf 2.10 [Anm: Klausel 9 und 10] erwähnt, muss der Verkäufer die Bestellung innerhalb von 48 Stunden nach dem Verkauf der Tickets bestätigen.“
„Hat der Verkäufer einen Verkauf innerhalb von 48 Stunden weder bestätigt noch ein Problem gemeldet, qualifiziert sich die Bestellung zur Substitution durch viagogo. Sollte viagogo die Bestellung substituieren, behält es sich das Recht vor, dem Verkäufer eine Ersatzgebühr und weitere Gebühren, wie in Paragraf 5 [Anm: Klausel 25 bis 28] beschrieben, in Rechnung zu stellen.“
Woraus sich die Gebühren im Substitutionsfall konkret ergeben sollen, erklärt die Beklagte nicht näher. Der Verweis auf unzulässige Bestimmungen im Klauselwerk – hier auf Paragraf 5 (= Klauseln 25 bis 28) – hat die Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung selbst zur Folge.
Klausel 9: „Verkäufer, die sich verpflichten, ihre Tickets auf direktem Weg an viagogo zu schicken, müssen Bestellungen nicht bestätigen. Diese Verkäufer haben nicht das Recht ein 'Problem [zu] melden' und die Bestellung ist automatisch sofort nach Kaufabschluss bestätigt.“
Die Beklagte räumt ein, dass ein Lieferverzug auch bei Direktlieferung an die Beklagte eintreten könnte. Warum es in diesem Fall gerechtfertigt sein sollte, dem Verkäufer das Recht zu verweigern, ein Problem zu melden, erklärt sie aber nicht. Ebenso wenig versucht sie, das – nach Auffassung des Berufungsgerichts unklare – Verhältnis des Lieferverzugs laut Klausel 10 zur „Substitution“ oder zur „viagogo Garantie“ aufzuklären.
Klausel 10: „Wird/werden das/die angebotene(n) Ticket(s) nicht geliefert, behält sich viagogo das Recht vor, den Verkäufer mit einer Ersatzgebühr und weiteren Gebühren, wie in Paragraf 5 [Anm: Klausel 25 bis 28] beschrieben, zu belasten.“
Die „Ersatzgebühr“ bleibt völlig unklar. Verweis auf unzulässige Klauseln (25 bis 28) führt zur Unzulässigkeit der Klausel.
Klausel 11: „Die Ausführungszeit für den Zahlungsdienst ist im Allgemeinen sofort, kann jedoch je nach der von Ihnen gewählten Zahlungsmethode variieren. Wenn der Zahlungsdienstleister den Zahlungsbetrag nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit der Zahlung erhält, gerät der Käufer in Zahlungsverzug.“
Nach § 6a Abs 2 KSchG reicht es bei im Vorhinein bestimmten Fälligkeitsterminen aus, dass der Verbraucher am Fälligkeitstag die Überweisung beauftragt. Dass die Klausel zusätzlich darauf abstellt, dass der Zahlungsdienstleister den Zahlungsbetrag auch innerhalb von 30 Tagen erhält, widerspricht dieser Regelung. Darauf kommt es aber gar nicht an, weil die Beklagte ohnedies keinen konkreten Fälligkeitstermin oder Verzugsbeginn anzugeben vermag.
Klausel 12: „Befindet sich der Käufer in Zahlungsverzug, kann viagogo dem Käufer im Namen des Zahlungsdienstleisters ein Erinnerungsschreiben senden und dritte Parteien (Inkassounternehmen und/oder einen Rechtsanwalt) einbeziehen, um die ausstehende Zahlung durchzusetzen, bis der Zahlungsanspruch vor Gericht geklärt ist. Der Käufer ist verpflichtet, viagogo und dem Zahlungsdienstleister alle hierdurch entstandenen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Der Käufer kann nachweisen, dass der tatsächliche Schaden geringer war.“
Das Berufungsgericht führt dazu aus, dass eine Vereinbarung über künftig zu tragende Betreibungskosten, die weder Hinweise auf eine mögliche Höhe der Kosten enthalte, noch festlege, dass nur die zur zweckentsprechenden Betreibung oder Einbringung der Forderung notwendigen Kosten zu ersetzen seien, unzulässig sei. Schließlich ist eine Klausel, mit der ein Verbraucher zu Schadenersatzzahlungen verpflichtet werden solle, ohne dass in dieser auf ein Verschulden abgestellt werde, ebenfalls gröblich benachteiligend (RS0129621 [T1]). Die umfassende Kostenüberwälzung der Beklagten sei damit wegen eines Verstoßes gegen § 879 Abs 3 ABGB und § 6 Abs 3 KSchG unzulässig.
Klausel 13: „[…] Erfolgt die Zahlung der Entgelte durch ELV und fallen vom Käufer verursachte Rücklastschriften an, so berechnet der Zahlungsdienstleister eine Bearbeitungsgebühr iHv 10 EUR pro Lastschrift. Hierin sind die dem Zahlungsdienstleister entstandenen Bankrücklastkosten bereits enthalten. Dem Käufer bleibt nachgelassen, einen geringeren Schaden nachzuweisen.“
Das Berufungsgericht vertrat die Ansicht, dass die pauschale Verrechnung von 10 EUR pro Rücklastschrift – ohne dass auf die konkreten Bankspesen und den Bearbeitungsaufwand oder ein Verschulden des Verbrauchers abgestellt werde – gröblich benachteiligend gemäß § 879 Abs 3 ABGB sei.
Klausel 14: „Sollte der Verkäufer Tickets zum Kauf anbieten, den Verkauf bestätigen (bzw eine automatische Bestätigung gemäß Paragraf 2.10 [Anm: Klausel 9] vorliegen) und dann nicht in der Lage sein, exakt die Tickets zu liefern, die zum Kauf angeboten wurden, behält sich viagogo das Recht vor, den Verkauf zu annullieren, Ersatzkarten für den Käufer zu beschaffen und dem Verkäufer die Kosten für diese Ersatzkarten sowie weitere Gebühren in Rechnung zu stellen und/oder anderweitige Konsequenzen zu vollziehen (siehe auch Kapitel 5).“
Die Klausel ist intransparent. Unklar und unbestimmt bleibt die Tragweite des Begriffs „weitere Gebühren“ bzw die Androhung von „und/oder anderweitigen Konsequenzen“.
Klausel 15: „Ungültige Karten: Sollte dem Käufer der Einlass zur Veranstaltung aufgrund ungültiger Tickets nicht gewährt werden, behält sich der Zahlungsdienstleister das Recht vor, dem Käufer jederzeit den vollen Kaufpreis zurück zu erstatten. Der Verkäufer erhält in diesem Fall keine Bezahlung. Ungültige Karten umfassen jeden Fall, in dem der Käufer keinen Einlass zur Veranstaltung erhält. Käufer werden gebeten einen Nachweis zum Ausschluss der Veranstaltung vorzuweisen, allerdings behält sich der Zahlungsdienstleister das Recht vor, auch ohne einen Nachweis Auszahlungen an den Verkäufer nicht auszuführen, sollte ein Käufer ungültige Karten erhalten haben.“
Nach Auffassung des Berufungsgerichts werde in der Klausel jeder Fall, in dem der Käufer keinen Einlass zur Veranstaltung erhalte, als Ungültigkeit des Tickets definiert. Der Verkäufer könnte aber auch dann einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung haben, wenn der Käufer nicht an der Veranstaltung habe teilnehmen können, insbesondere wenn ihm aus in seiner Sphäre liegenden Gründen der Einlass verweigert worden sei. Das Recht der Beklagten, in diesen Fällen dem Käufer den vollen Kaufpreis zurückzuerstatten, greife daher ohne sachliche Rechtfertigung in den Entgeltanspruch des Verkäufers ein.
Klausel 16: „Sollte eine Veranstaltung gecancelt oder verschoben werden, so behält sich viagogo das Recht vor die Transaktion eines Verkäufers zu stornieren.“
Die Klausel sieht ein willkürliches, einseitiges, sachlich nicht gerechtfertigtes Eingriffsrecht der Beklagten in das Vertragsverhältnis zwischen Käufer und Verkäufer vor.
Klausel 17: „Sollten aus irgendwelchen Gründen Tickets zu uns zurückgesendet worden sein oder diese nicht zugestellt werden, dann werden wir eine neue Lieferung maximal dreimal versuchen. Wir streben eine Neu- Auslieferung für den Käufer an oder versuchen einen Abholpunkt zu vereinbaren. Sollte uns dies nicht möglich sein, dann kann der Zahlungsdienstleister leider keine Rückerstattung anbieten. Wir versuchen alle Tickets rechtzeitig vor dem Event auszuliefern, Bestellzeitpunkt abhängig. Gegebenenfalls können wir auch eine Abholung der Tickets am Eventort bzw den Ticketkassen verlangen ('Abholung').“
Das Berufungsgericht verwies darauf, dass nach dem Wortlaut der ersten drei Sätze eine Rückerstattung des Kaufpreises schon ausgeschlossen sei, wenn eine Zustellung „aus irgendwelchen Gründen“ „nicht möglich“ sei, sohin selbst dann, wenn zB eine verschuldete nachträgliche Unmöglichkeit auf Seiten der im Einzelfall mit der Übermittlung beauftragten Beklagten vorliegen sollte, was zulasten des Verbrauchers vom dispositiven Recht bei Leistungsstörungen abweiche und damit gröblich benachteiligend sei. Weiters sei nicht nachvollziehbar geregelt, wann eine Auslieferung oder die Vereinbarung eines Abholpunkts „nicht möglich“ sein solle und wann „gegebenenfalls“ eine Abholung verlangt werden könne. Da die Beklagte bei kundenfeindlichster Auslegung eine solche selbst dann nach eigenem Ermessen und ohne objektive Notwendigkeit verlangen könne, wenn die Vertragsparteien eine andere Form der Zustellung gewählt haben sollten, sei der letzte Satz ebenso gröblich benachteiligend.
Klausel 18: „Der Zahlungsdienstleister behält sich das Recht vor die Bezahlung zurückzuhalten oder das Geld zurückzuziehen, sollte die Veranstaltung verschoben oder gecancelt worden sein oder sollte er das Gefühl haben, dass der Verkauf rechtswidrig war oder es einen Verstoß gegen diese Nutzungsvereinbarung gegeben hat.“
Auch hier ging das Berufungsgericht unter Verweis auf Klausel 16 von einer gröblichen Benachteiligung gemäß § 879 Abs 3 ABGB und einer Intransparenz iSd § 6 Abs 3 KSchG aus. Dies gelte insb für den zweiten Halbsatz, da eine Zurückbehaltung schon bei einem bloßen „Gefühl“ des Zahlungsdienstleisters, dass der Verkauf „rechtswidrig“ gewesen sei oder es (irgend -)einen Verstoß gegen die AGB gegeben habe, möglich sei.
Klausel 19: „Die Ticketangebote repräsentieren tatsächliche Sitzplätze. Sie können ohne Zustimmung des Käufers durch vergleichbare oder bessere Sitzplätze ausgetauscht werden. “
Nach Ansicht des Berufungsgerichts sei die Klausel sowohl eine sachlich nicht gerechtfertigte Abweichung vom dispositiven Recht bei Leistungsstörungen zum Nachteil des Verbrauchers (§ 879 Abs 3 ABGB), als auch überraschend iSd § 864a ABGB. Es könne nicht angehen, dass sich ein Käufer, der sich bestimmte Sitzplätze ausgesucht habe, ohne seine Zustimmung und ohne weitergehende Ansprüche auf andere Plätze verweisen lassen müsse, die nach dem alleinigen Ermessen der Beklagten oder des Verkäufers vergleichbar sein sollen.
Klausel 20: „Probleme müssen innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt der Tickets gemeldet werden, ansonsten verfällt die viagogo Garantie.“
Laut Klausel 1 zielt die „viagogo Garantie“ auf die Absicherung des Käufers für den Fall des Nichterhalts des Tickets ab, Klausel 20 stellt aber auf den Erhalt der Tickets ab, sodass unklar bleibt, welche Ansprüche bei Nichtmeldung binnen 14 Tagen überhaupt verfallen sollen.
Klausel 21: „Sollten Sie am Tag der Veranstaltung Probleme mit den bereitgestellten Karten haben, müssen Sie viagogo innerhalb von 48 Stunden nach dem Vorfall in Kenntnis setzen.“
Die Bekl gesteht zwar zu, dass (nur) Probleme mit der (Nicht-)Zustellung unter die viagogo Garantie fallen. Nach dem Wortlaut der Klausel müsste aber jegliches Problem gemeldet werden. Selbst nach den Ausführungen der Bekl bleibt daher unklar, welche Konsequenzen die Nichtmeldung von Problemen innerhalb von 48 Stunden im Einzelnen haben könnte.
Klausel 22: „Unter gewissen Umständen kann es sein, dass Sie ein Reklamationsformular ausfüllen und weitere Informationen angeben müssen, um Anspruch auf die Rückerstattung zu haben. Die Reklamationsformulare müssen innerhalb von 5 Arbeitstagen an viagogo geschickt werden.“
Nach § 6 Abs 1 Z 4 KSchG darf eine vom Verbraucher dem Unternehmer abgegebene Anzeige oder Erklärung keiner strengeren Form als der Schriftform oder besonderen Zugangserfordernissen unterworfen werden. Warum die Verpflichtung zur Verwendung eines eigenen Reklamationsformulars entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht unter diese Bestimmung fallen sollte, lässt sich den Revisionsausführungen nicht entnehmen.
Klausel 23: „Falls Tickets oder Sitzplätze verkauft werden, die mit einer Jahreskarte verknüpft sind, die dem Käufer während der Veranstaltung vorliegen muss, ist der Käufer nach dem Ende der Veranstaltung verpflichtet, die Jahreskarte unverzüglich viagogo zurückzugeben. Hierzu hat der Käufer die Jahreskarte entweder an einem viagogo Stand vor Ort abzuliefern (falls vorhanden) oder mittels eingeschriebenen Briefs viagogo innerhalb von 48 Stunden nach Ende der Veranstaltung zu übersenden. Sollte der Käufer die Jahreskarte(n) nicht innerhalb des vorgenannten Zeitraums an viagogo zurückgeben, stimmt er hiermit zwei separaten Abbuchungen auf seiner Kreditkarte – oder einer jeweilig anderen zum Ticketkauf genutzten Zahlungsmethode, zu: (i) dem Verkaufspreis für das/die Ticket(s) oder den/die Sitzplatz/Sitzplätze, (ii) einer „Strafzahlung“ von 200 EUR pro Jahreskarte.“
Die Beklagte übersieht, dass die Vertragsstrafe ein pauschalierter Schadenersatz ist. Auch die Revisionsausführungen legen sich nicht fest, ob die Jahreskarte binnen 48 Stunden an die Bekl abzusenden ist oder dort binnen dieser Frist eingelangt (zurückgegeben) sein muss. Warum diese Frist sachlich gerechtfertigt sein soll, obgleich österreichische Verbraucher, wie das Berufungsgericht dargelegt hat, nur die Möglichkeit der Übersendung mittels „eingeschriebenen Briefs“ haben, verschweigt die Revision.
Klausel 24: „Sie erklären sich damit einverstanden, den Käufer zu keiner Zeit aus irgendeinem Grund gesondert zu kontaktieren. Beachten Sie, dass Ihre Bezahlung zurückgehalten wird, falls Sie dagegen verstossen sollten.“
Der letzte Satz legt laut Berufungsgericht ein absolutes Kontaktverbot fest. Ein solches möge im wirtschaftlichen Interesse der Bekl sein, um zukünftige direkte Abschlüsse hintanzuhalten und weiter Vermittlungsprovisionen zu lukrieren. Ein generelles und pönalisiertes Kontaktverbot könne damit aber nicht gerechtfertigt werden. Vielmehr sei es ein gröblich benachteiligender und überraschender Eingriff in die Privatautonomie, einem Verkäufer das Recht zu nehmen, mit seinem Vertragspartner in Kontakt zu treten.
Klausel 25: „Wir behalten uns das Recht vor, Maßnahmen zu ergreifen, die wir nach unserem eigenen Ermessen für angebracht halten (einschließlich und ohne Einschränkung die Aussprache einer Verwarnung, die Zugangsverweigerung, das Entfernen eines Angebots und die Empfehlung zur Bearbeitung eines Angebots), falls wir begründeten Verdacht zu der Annahme haben, dass Sie gegen die Nutzungsvereinbarung oder geltendes Recht verstoßen. Sie erklären sich damit einverstanden, dass der Zahlungsdienstleister die Ihnen nach dieser Nutzungsvereinbarung zustehenden Geldbeträge einfrieren und/oder Zahlungen zurückhalten darf, wenn Sie nach vernünftigem Dafürhalten des Zahlungsdienstleisters in betrügerische oder illegale Aktivitäten involviert sind oder auf andere Art diese Nutzungsvereinbarung erheblich verletzen.“
Der 1.Satz (Maßnahmen nach eigenem Ermessen, „begründeten Verdacht zu der Annahme“) steht laut Berufungsgericht in eklatantem Widerspruch mit § 6 Abs 3 KSchG und ist angesichts der Willkürkomponente und der fehlenden Relation zwischen Anlassfall und Maßnahme auch gröblich benachteiligend, ebenso der 2.Satz. Unklar sei schließlich das Verhältnis zum außerordentlichen Kündigungsrecht laut Klausel 26 (arg: „Unbeschadet des Vorherigen […]“).
Klausel 26: „Unbeschadet des Vorherigen behalten wir uns und der Zahlungsdienstleister sich das Recht vor, die Nutzungsvereinbarung fristlos zu kündigen und Ihr viagogo Konto dauerhaft zu sperren:
a) wenn Sie die Bedingungen dieser Nutzungsvereinbarung verletzen, insbesondere (ohne hierauf beschränkt zu sein) wenn Sie nach dieser Nutzungsvereinbarung fällig werdende Zahlungsbeträge nicht an uns zahlen oder Rückbuchungen in übermäßigem Ausmaß veranlassen;
b) wenn Sie nach unserem vernünftigen Dafürhalten in betrügerische oder illegale Aktivitäten involviert sind;
c) wenn Sie es versäumen, einzelne oder alle Compliance-Checks einzuhalten, die der Zahlungsdienstleister von Zeit zu Zeit ggf von Ihnen verlangt, und wenn dieses Versäumnis nicht binnen angemessener, vom Zahlungsdienstleister vorgegebener Frist behoben wird. Für diesen Fall behält sich der Zahlungsdienstleister das Recht vor, aufgrund Ihres Verhaltens Gelder einzufrieren und/oder zurückzuhalten; […].“
Es bleibt unklar (§ 6 Abs 3 KSchG), was mit der fristlosen „Kündigung der Nutzungsvereinbarung“ (insbesondere hinsichtlich des Zahlungsdienstleisters) gemeint sein könnte und welche Folgen eine solche Kündigung zB auf noch nicht abgewickelte Kaufverträge haben soll, des Weiteren auch, was unter dem „vernünftigen Dafürhalten“ der Bekl zu verstehen ist und was die „Compliance-Checks“ sein sollen.
Klausel 27: „Durchführung von Anpassungen. Wenn (a) ein Verkauf aus irgendeinem Grund annulliert wird; (b) der Zahlungsdienstleister aus gutem Grund davon ausgehen muss, dass Sie einen Betrug oder eine andere illegale Handlung oder Unterlassung während des Kauf- bzw Verkaufsprozesses begangen haben; (c) Sie eine Bestellung für mehr als 48 Stunden unbestätigt lassen und kein Problem gemeldet haben; (d) Sie vorbehaltlich der Ausnahmen in Paragraf 2.9 und 2.15 nicht exakt die Tickets liefern können, die Sie auf unserer Website zum Verkauf angeboten haben oder die Tickets (und gegebenenfalls entsprechende Zugangspässe) nicht vor bzw am Must Ship By Date versendet haben oder aus anderen Gründen nicht in der Lage sind, die Bestellung zu erfüllen; (e) Sie falsche, unleserliche, ungültige oder gefälschte Tickets, Zugangspässe oder sonstige Bestandteile der Bestellung verschicken; (f) Sie dem Zahlungsdienstleister oder viagogo noch einen Betrag schuldig sind; oder (g) Sie diese Nutzungsvereinbarung in irgendeiner Form verletzen, dann berechtigen Sie den Zahlungsdienstleister, nach seinem alleinigen Ermessen, Zahlungen zurückzubehalten oder ausstehende Beträge, die Sie uns oder dem Zahlungsdienstleister schulden, sowie alle Kosten, die dem Zahlungsdienstleister oder viagogo durch Ihr Verhalten entstehen, über Ihre Zahlungsmethode einzuziehen; dazu zählen (nicht ausschließlich) Kosten wie Gebühren für das verspätete Senden und Liefern, das erneute Drucken von Tickets, die Umleitung von Tickets, die Beschaffung von Ersatzkarten und dazu gehörigen Zugangspässen, Gutscheine, Rückerstattungen und andere Kosten, um den Käufer oder Verkäufer zu entschädigen.“
Laut Berufungsgericht ist diese weite Bestimmung intransparent und gröblich benachteiligend. Unter Hinweis auf die Ausführungen zu den K 8, 10 und 12 bis 14 führte es aus, dass nicht alle Fallgruppen klar umrissen seien und ein Einbehalt und/oder die Weiterverrechnung von Kosten schrankenlos und verschuldensunabhängig nach alleinigem Ermessen der Beklagten bzw des Zahlungsdienstleisters stattfinden könne.
Klausel 28: „Die Laufzeit dieser Nutzungsvereinbarung ist unbeschränkt. Sie beginnt zu dem Zeitpunkt, zu dem Sie den Nutzungsbedingungen im Zuge der Erstellung Ihres Kontos zustimmen, und endet entweder, indem Sie Ihr Konto kündigen, oder gemäß Ziffer 1.4 [Anm: Klausel 5] oder 5.2 [Anm: Klausel 25 und 26] dieser Nutzungsvereinbarung.“
Das Berufungsgericht kam zu dem Schluss, dass der kursiv hervorgehobene Klauselteil zu entfallen habe, weil die Klauseln, auf die verwiesen werde, verboten worden seien.
Klausel 29: „Vorbehaltlich der in dieser Nutzungsvereinbarung ausdrücklich erwähnten Garantien stellen viagogo bzw der Zahlungsdienstleister die Software, die Website und die Services nach Verfügbarkeit ohne Garantie zur Verfügung. viagogo und der Zahlungsdienstleister übernehmen keine Garantie im Hinblick auf die Software, Tickets, Veranstaltungen und Services, die sie bereitstellen oder dafür, dass die Verkäufer und Käufer wie vereinbart leisten.“
Das Berufungsgericht ging davon aus, dass die Voraussetzungen, der Umfang und die Rechtsfolgen der „viagogo Garantie“ sowie deren Verhältnis zu gesetzlichen Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen in den AGB der Bekl völlig unklar geregelt seien, sodass der Inhalt der Klausel 29 auch nicht nachvollzogen werden könne, die auf die Bekl bzw den Zahlungsdienstleister abstelle sowie auf „Garantien“ im Plural. Vielmehr lese sich der Inhalt der Klausel wie ein umfassender Haftungsausschluss, sodass Intransparenz vorliege.
Klausel 30 und Klausel 31: „viagogo und der Zahlungsdienstleister haften nach den gesetzlichen Vorschriften für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit von viagogo oder dem Zahlungsdienstleister, deren gesetzlichen Vertretern, leitenden Angestellten oder sonstigen Erfüllungsgehilfen. Gleiches gilt bei der Übernahme von Garantien oder einer sonstigen verschuldensunabhängigen Haftung sowie bei Ansprüchen nach dem Produkthaftungsgesetz oder bei einer schuldhaften Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit.“
„In allen anderen Fällen ist die Haftung von viagogo und des Zahlungsdienstleisters auf den Ihnen entstandenen tatsächlichen und direkten Schaden begrenzt. Weder viagogo noch der Zahlungsdienstleister haften in diesen Fällen für indirekte Schäden oder Folgeschäden wie beispielsweise Reisekosten, Hotelkosten oder entgangenen Gewinn.“
Nach dem Wortlaut der Klausel 30 will die Bekl (auch) die Haftung bei einer schuldhaften Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, also bei Personenschäden, auf Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einschränken (arg „Gleiches gilt“). Ebenso wird die Haftung für „Folgeschäden“ laut Klausel 31 ausdrücklich ausgeschlossen.
Klausel 32: „Sie bestätigen und erkennen an, dass die vorhergehenden Haftungsbeschränkungen angemessene Risikoverteilungen darstellen und die Preisgestaltung und andere Bedingungen dieser Nutzungsvereinbarung eine solche Risikoverteilung reflektieren.“
Die Unzulässigkeit der Klausel ergibt sich schon aufgrund ihres Verweises auf die unzulässigen Klauseln 30 und 31 („vorangehenden Haftungsbeschränkungen“).
Klausel 33: „Weder wir noch der Zahlungsdienstleister sind an der eigentlichen geschäftlichen Transaktion zwischen Käufer und Verkäufer beteiligt. Sollten Sie eine Auseinandersetzung mit einem oder mehreren Mitgliedern haben, stellen Sie viagogo, den Zahlungsdienstleister und alle assoziierten Unternehmen, Führungskräfte, Direktoren, Vermittler, Mutter- und Tochtergesellschaften, gesetzlichen Vertreter und Mitarbeiter von viagogo oder dem Zahlungsdienstleister von Ansprüchen, Forderungen und Schadensersatzansprüche (direkter Schaden und Folgeschaden) jeglicher Art und Beschaffenheit, bekannt und unbekannt, vermutet und unvermutet, bekannt gegeben und nicht bekannt gegeben frei, die auf einer schuldhaften Pflichtverletzung beruhen, für die Sie verantwortlich sind, und die aus einer solchen Auseinandersetzung hervorgehen oder damit in irgendeiner Weise zusammenhängen.“
Nach Ansicht des Berufungsgerichts suggeriere der 1.Satz, dass die Bekl und der Zahlungsdienstleister überhaupt nicht an der „Transaktion“ beteiligt wären, obwohl die Bekl für die Ver- und Übermittlung von Tickets zuständig sei und der Zahlungsdienstleister für die Abwicklung der Zahlung. Da dadurch nicht rechtskundige Verbraucher von der Geltendmachung von Ansprüchen abgehalten werden könnten, verstoße dieser Satz gegen § 6 Abs 3 KSchG. Ebenso intransparent sei der 2.Satz, selbst wenn man „freistellen“ mit „haftungsfrei“ bzw „schad- und klaglos stellen“ gleichsetze. Sofern es sich dabei um eine umfassende Schad- und Klagslosstellung handeln solle, sei diese schon wegen des Ungleichgewichts mit dem Ausschluss der Haftung der Bekl gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.
Klausel 34: „Sie stimmen zu, dass viagogo und der Zahlungsdienstleister in keinster Weise für die Genauigkeit oder Angemessenheit von Steuerzahlungen an irgendeine juristische Person oder öffentliche Stelle für Sie verantwortlich ist. Sie erklären sich damit einverstanden, viagogo, den Zahlungsdienstleister und ggf alle Mutter- und Tochtergesellschaften, assoziierten Unternehmen, Führungskräfte, Direktoren, Vermittler und Mitarbeiter von viagogo oder dem Zahlungsdienstleister zu entschädigen und von jeglicher Haftung, allen Kosten, Zinsen und Ausgaben (einschließlich angemessener Anwaltsgebühren) freizustellen, die viagogo oder dem Zahlungsdienstleister durch eine Forderung eines Dritten oder einer Regierung entstanden sind, (i) die irgendeine örtliche, regionale, nationale oder internationale Steuerverpflichtung betreffen, sich darauf belaufen oder unter einer Steuervorschrift, einem Steuergesetz oder - erlass oder (ii) einem Streitfall im Hinblick auf den Steuerstatus viagogos oder des Zahlungsdienstleisters entstehen.“
Das Berufungsgericht vertrat die Auffassung, dass hier ein Haftungsausschluss normiert werde. Da dieser bei kundenfeindlichster Auslegung auch Fälle umfasse, die in den Verantwortungsbereich der Beklagten oder des Zahlungsdienstleisters fallen könnten, etwa Steuer-(nach-)forderungen aus verschuldeten Fehlern bei der Bewerbung (zB Auspreisung) und Vermittlung der Tickets oder falscher oder verspäteter Zahlungen, sei er gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB und verstoße gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG.
Klausel 35: „Benutzen Sie diese Website bitte mit Bedacht und denken Sie daran, dass das Risiko besteht, mit Menschen zu tun zu haben, die unrichtige Angaben machen. Durch die Nutzung dieser Website erklären Sie sich damit einverstanden, solche Risiken hinzunehmen, und dass weder viagogo noch der Zahlungsdienstleister für die Handlungen oder Versäumnisse der Website-Nutzer verantwortlich sind.“
Der 2.Satz sei laut Berufungsgericht als Haftungsausschluss zu verstehen, dessen genauer Umfang für den Verbraucher nicht nachvollziehbar sei und der auch nicht sachlich gerechtfertigt erscheine, sodass ein Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 9 und Abs 3 KSchG sowie § 879 Abs 3 ABGB vorliege. Es ist nicht lediglich ein Warnhinweis („erklären Sie sich damit einverstanden, […] dass weder […] noch […] verantwortlich sind“), wie der OGH ausführt.
Klausel 36: „Alle Verkäufe und Gebote sind endgültig. Es gibt keine Erstattung, Widerruf oder Austausch für Datumsoder Zeitänderungen, teilweise Erfüllung oder Verlust.“
Nach Ansicht des Berufungsgerichts suggeriere die Bekl, dass es bei Änderungen, bloß teilweiser Erfüllung oder Verlust keine Erstattungsmöglichkeiten gebe, auch nicht aus dem Kaufvertrag, wodurch sie die wahre Rechtslage verschleiere. Bei kundenfeindlichster Auslegung könne „Verlust“ weiters dahin verstanden werden, dass auch dann keine Ansprüche bestünden, wenn ein Ticket bei einer von der Bekl zu bewerkstelligenden Übermittlung aus ihrem Verschulden verloren gehen sollte, was gegen § 9 Abs 1 KSchG verstoße (s K 17).
Klausel 37: „Sie sind damit einverstanden, dass wir Ihnen oder Dritten gegenüber keine Haftung im Hinblick auf Änderungen, zeitweilige Aufhebungen oder Einstellungen der Website oder unter dieser Vereinbarung aufgeführten Serviceleistungen übernehmen, um welchen Grund es sich auch handeln möge.“
Das Berufungsgericht nahm erneut einen umfassenden Haftungsausschluss für Änderungen und Ausfälle der von der Bekl angebotenen Plattform sowie für „unter dieser Vereinbarung aufgeführter Serviceleistungen“, daher gerade für die Hauptleistungspflichten der Beklagten, „um welchen Grund es sich auch handeln möge“, an. Die Klausel verstoße daher gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB (s dazu auch die Klauseln 30, 31 und 38). Es ist nicht lediglich ein Warnhinweis („Sie sind […] einverstanden, dass wir […] keine Haftung [...] übernehmen“), wie der OGH ausführt.
Klausel 38: „Wir übernehmen keine Gewährleistung für einen kontinuierlichen, ununterbrochenen oder sicheren Zugang zu unseren Serviceleistungen. Der Betrieb unserer Website kann durch zahlreiche Faktoren gestört werden, über die wir keine Kontrolle haben. Darüber hinaus kann es sein, dass die Website vorübergehend für unterschiedliche Zeitperioden nicht verfügbar ist, während sie aktualisiert oder modifiziert wird. Während dieser Zeit ist die Website nicht verfügbar.“
Das Berufungsgericht ging davon aus, dass die Passage inhaltlich eine Einheit bilde und – mangels irgendeiner Einschränkung – nur als umfassender Gewährleistungsausschluss selbst bei einer Verletzung von aus einer Nutzungsvereinbarung vertraglich geschuldeten Verpflichtungen verstanden werden könne, sodass ein Verstoß gegen § 9 Abs 1 KSchG vorliege.
Klausel 39: „Jede nach dieser Nutzungsvereinbarung abzugebende Mitteilungsfrist hat angemessen zu sein.“
Das Berufungsgericht beurteilte die Klausel als intransparent, weil Inhalt, Zweck und Folgen dieser Klausel sich nicht klar ermitteln ließen.
Klausel 40: „Bei der Auslegung dieser Nutzungsvereinbarung hat die englische Sprachfassung Vorrang.“
Das Berufungsgericht gelangte zu dem Ergebnis, dass die Klausel für den Verbraucher nachteilig und überraschend iSd § 864a ABGB sei.
Klausel 41: „Diese Vereinbarung (und alle durch Bezugnahme beinhalteten Dokumente) stellt die gesamte Vereinbarung zwischen den Parteien dar, die von dem hier behandelten Inhalt betroffen sind, und ersetzt alle vorherigen Vereinbarungen und Abkommen zwischen den Parteien hierzu bezüglich diesen Inhalts, sowohl des schriftlichen als auch mündlichen. Nachbesserungen, Änderungen oder Ergänzungen dieser Vereinbarung sind nur gültig bzw wirksam, wenn sie gemäß den ausdrücklich erwähnten Bedingungen dieser Vereinbarung vorgenommen wurden.“
Das Berufungsgericht verwies auf die nach dem Regelungsinhalt identen K 3 und 5, die bereits als unzulässig beurteilt worden seien, sodass diese Klausel schon wegen der Bezugnahme darauf zu verbieten sei. Im Übrigen sei dem Erstgericht beizupflichten, dass damit entweder gegen § 10 Abs 3 KSchG verstoßen oder die wahre Rechtslage iSd § 6 Abs 3 KSchG verschleiert werde, weil ein Verbraucher aufgrund des Wortlauts den Eindruck gewinnen müsse, dass im Einzelnen ausgehandelte (Zusatz-)Vereinbarungen mit der Beklagten nicht gerichtlich durchsetzbar seien.
Klausel 42: „Sollte eine Bestimmung dieser Vereinbarung unter irgendwelchen Umständen als ungültig oder nicht durchsetzbar gelten, so hat dies keine Auswirkung auf ihre Anwendung unter anderen Umständen und für die verbleibenden Bestimmungen dieser Vereinbarung.“
Schon die Formulierung, dass eine „unter irgendwelchen Umständen“ ungültige Bestimmung „unter anderen Umständen“ weiterhin anwendbar sein soll, macht die Klausel intransparent. Die Klausel beschränkt sich insoweit keineswegs auf den Hinweis, dass trotz Ungültigkeit einer Klausel die restlichen Bestimmungen bestehen blieben.
Klausel 43: „Die Abtretung oder Übertragung dieser Vereinbarung, Ihrer Rechte und Verpflichtungen ist nicht ohne vorherige schriftliche Genehmigung von v***** gestattet und kann nach unserem eigenen Ermessen verweigert werden. Diese Vereinbarung sieht keine Klauseln zur Übertragung von Vorteilen, Rechten oder Rechtsmitteln auf eine Person oder Rechtspersönlichkeit vor, abgesehen von den nachstehend genannten Parteien, ihren Nachfolgern und zulässigen Rechtsnachfolgern. Unsere Anbieter und Co-Brand-Partner sind Drittbegünstigte dieser Vereinbarung.“
Das Berufungsgericht führte aus, dass die Beklagte sich mit der Klausel ein einseitiges Vetorecht gegen Abtretungen oder Übertragungen von Rechten und Pflichten jedweder Art „nach eigenem Ermessen“ vorbehalten wolle, sodass diese schon wegen der Ungleichgewichtslage und der fehlenden Determinierung gröblich benachteiligend sei, sowie wegen der Erfassung von Abtretungen zur Geltendmachung an einen in § 29 KSchG genannten Verband. Gründe für eine sachliche Rechtfertigung würden von der Beklagten nicht ins Treffen geführt.
Der OGH ergänzt dazu, das Berufungsgericht nicht daran zweifelt, dass ein vertragliches Abtretungsverbot vereinbart werden kann, es aber richtig davon ausgeht, dass diese Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB unterliegt (vgl auch 7 Ob 201/05t [Klausel g]).
Klausel 44: „Die Überschrift zu Beginn jedes Paragrafen dieser Vereinbarung dient nur der Übersichtlichkeit und definiert, begrenzt, deutet oder beschreibt in keinster Weise die Reichweite bzw das Ausmaß des jeweiligen Paragrafen.“
Das Berufungsgericht gab dem Erstgericht Recht, dass die Beklagte sich nach dem Wortlaut der Klausel darauf berufen könnte, dass eine unter Einbeziehung der Überschrift für einen Kunden günstige Auslegung einer Klausel unbeachtlich wäre, was mit §§ 914 f ABGB in Widerspruch stehe und nachteilig sowie überraschend sei und somit gegen § 864a ABGB und § 6 Abs 3 KSchG verstoße.
OGH 18.12.2020, 8 Ob 59/20i
Klagsvertreter: Dr. Stefan Langer, Rechtsanwalt in Wien
Das Urteil im Volltext.
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